Вчера, 2 марта 2009 года, мы подали апелляционную жалобу на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 февраля 2009 года, которым была подтверждена позиция Федеральной налоговой службы РФ в отношении необходимости вынесения запрета в проведении тех стимулирующих лотерей, в условиях которых установлено, что регистрация участника в розыгрыше призов осуществляется посредством платного смс-сообщения, причем оплата производится исходя из тарифов сотового опреатора.

История события.

Где-то в октябре - ноября 2008 года ФНС при проверке правомерности проведения стимулирующих лотерей вдруг выявило нарушение, которое раньше таковым не являлось. Несколько десятков организаторов, проводивших уже не первый год не первую стимулирующую лотерею на практически идентичных условиях, вдруг получили запрет в проведении лотереи. Основанием явилась новая интерпретация практически стандартного порядка регистрации участников в розыгрыше призов посредством отправки смс-сообщения.

Позиция ФНС звучала так: «условия лотереи противоречит п. 2 ч. 3 ст. 3 Закона, а именно – в соответствии с условиями лотереи, описанными Заявителем в условиях лотереи и иных прилагаемых документах, подача заявки на участие в стимулирующей лотерее для участника стимулирующей лотереи является платной услугой».

Лотерейное сообщество было повергнуто в шок. Что делать? Неужели в наш век быстрейших коммуникаций придется отказываться от такого удобного способа связи между участником и организатором лотереи? Неужели отправлять участника на почту и заставлять его направлять заявку на участие в стимулирующей лотерее почтовым отправлением? Почему затраты на такой вид связи, как почтовая, не являются платой за участие в стимулирующей лотерее, а использование мобильной связи вдруг признается в качестве внесения платы за участие в лотерее?

В итоге был найден рецепт. Организаторы либо устраивали участникам отправку бесплатных смс-сообщений, либо обязались возвращать участникам плату за отправленные смс-сообщения. Все эти действия крайне затруднили проведение стимулирующих лотерей. Непонятно как проводить в бухгалтерском и налоговом учете организатора возвраты денег на лицевой счет участника. Ведь эти возвраты производятся за счет личных средств организатора. А каким образом участнику принимать эти средства, это дар? А еще организатор должен выступить в качестве налогового агента – удержать с суммы возврата налог на доходы физических лиц, запросить у участника паспортные данные для представления в налоговую инспекцию.

Таким образом, проблема была не решена, а обойдена. Было ясно, что такое положение вещей останется надолго, до того момента, пока кто-нибудь его не обжалует и не найдет истину в судебных инстанциях. Эту миссию наша компания решила взять на себя. Мы обратились в суд с требованием признать запрет в проведении нашей стимулирующей лотереи неправомерным.

Российские правовые реалии в настоящее время таковы, что выиграть спор в первой судебной инстанции практически не возможно, если твой ответчик такая маститая служба, как ФНС, а судебная практика, подтверждающая правомерность твоей позиции, отсутствует. В феврале 2009 года судья Арбитражного суда Москвы Бородуля Т.С. поддержала требования ФНС.

Таким образом, мы вынуждены искать защиту интересов организаторов стимулирующих лотерей в апелляционной инстанции.

Мы решили, что такое важной дело стоит вынести на открытое обсуждение правового сообщества, а также участников лотерейной деятельности, в связи с чем, представляем нашу апелляционную жалобу (автор - Чекунова Т.В.) и ждем возможных комментариев, отзывов предложений.

----------------------------------------------

© Новикова Светлана
Электронный журнал "Русские Лотереи" № 62 от 03.03.2009 года
При использовании текста указывать автора и давать ссылку на сайт www.rusloterei.ru

В Девятый арбитражный апелляционный суд

АПЕЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 февраля 2009 года по делу № А40-82947/08-84-644

03 февраля 2009 года Арбитражным судом г. Москвы в составе председательствующего судьи Бородули Т.С. было вынесено Решение по делу № А40-82947/08-84-644 (далее – Решение суда) об отказе в удовлетворении требования Общества с ограниченной ответственностью «Русские Стимулирующие Лотереи» о признании незаконным решения Федеральной налоговой службы РФ от 14.10.08 г. № 2-6-17/00208@ (далее – Решение о запрете) о запрете проведения стимулирующей лотереи «Открытка с сюрпризом!» в части указания в качестве основания такого запрета п. 2 ч. 3 ст. 7 Закона РФ «О лотереях» (далее – Закон).

Заявитель не согласен с Решением суда и считает, что выводы, содержащиеся в Решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела; кроме того, судом допущено неправильное применение норм материального права.

I. Доводы Заявителя в отношении незаконности и необоснованности Решения ФНС о запрете.

Ответчик обосновал Решение о запрете доводом о том, что условия лотереи противоречит п. 2 ч. 3 ст. 3 Закона, а именно – в соответствии с условиями лотереи, описанными Заявителем в условиях лотереи и иных прилагаемых документах, подача заявки на участие в стимулирующей лотерее для участника стимулирующей лотереи является платной услугой.

Указанный вывод сделан Ответчиком на основании положений п.п. 5.2.2, 5.4 Условий лотереи, Способа заключения договора между организатором лотереи и участником, а именно на том основании, что Участник самостоятельно несет расходы, связанные с регистрацией для участия в розыгрыше призового фонда Лотереи, а именно расходы на мобильную связь в соответствии с тарифами, определяемыми оператором мобильной связи, а также расходы на пересылку почтовой корреспонденции в соответствии с тарифами почтовой службы.

Таким образом, Ответчик констатировал тот факт, что участие в стимулирующей лотерее связано с внесением платы за ее участие, следовательно, лотерея с такими условиями не соответствует требованиям п. 2 ч. 3 Закона, а именно определению понятия «стимулирующая лотерея», то есть такой лотерее, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд формируется за счет средств организатора лотереи.

Однако Заявитель поясняет, что положения раздела 5 Условий лотереи о регистрации участниками уникальных кодов с упаковки товаров путем отправки смс-сообщения или по почте всего лишь регламентируют порядок направления и приема заявки участника стимулирующей лотереи, что не противоречит п. 1 ст. 16 Закона, в то время как договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:

1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Из условий лотереи Заявителя с достаточной ясностью следует тот факт, что призовой фонд такой лотереи формируется за счет средств организатора лотереи. Условие о несении расходов (п. 5.4 Условий лотереи), интерпретированное Ответчиком (а после и судом) как условие о плате за участие в лотерее, таковой не является по следующим причинам:

1) Плата вносится не организатору стимулирующей лотереи.

2) За счет указанной платы не формируется призовой фонд лотереи.

3) Указанная плата представляет собой расходы участников, связанные с направлением заявки на участие в лотерее, но не плату, дающую право на участие в лотерее.

4) Право на участие в лотерее предоставляется участнику на основании безвозмездного договора.

Расходы участников стимулирующей лотереи, связанные с направлением заявки на участие в лотерее, представляют собой, в сущности, повседневные расходы большинства граждан, обеспечивающих тот или иной способ связи, в данном случае – связь с организатором лотереи путем отправки смс-сообщения с мобильного телефона или пересылку почтовой корреспонденции. Заявителю неизвестны способы дистанционного сообщения информации, которые являлись бы для отправителя безвозмездными.

II. Доводы Заявителя в отношении необоснованности Решения Суда.

1. Несоответствие выводов, содержащихся в Решении суда, обстоятельствам дела.

Суд в своем Решении согласился с доводами Ответчика и посчитал, что Ответчик пришел к правомерному выводу о несоответствии условий Лотереи Закону (абз. 2-8 стр. 4 Решения суда). В то же время суд посчитал доводы Заявителя о соответствии представленных условий лотереи требованиям Закона несостоятельными.

По мнению Заявителя следующие выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела (курсивом цитируется Решение суда с сохранением авторской пунктуации и стилистики):

«Из положений п.п. 5.2.2, 5.4 Условий проведения стимулирующей лотереи «Открытка с сюрпризом!» следует, что ими предусмотрены способы участия в розыгрыше Призового фонда Лотереи в сроки, предусмотренные п. 4.2.1 данных Условий, а именно: в соответствии с предусмотренными п. 5.2.2 способами».

Однако указанный раздел Условий не предусматривает способы участия в розыгрыше призового фонда, а предусматривает лишь способы регистрации для участия в таком розыгрыше, иными словами – порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи (абз. 3 п.1 ст. 16 Закона). Способ же проведения розыгрыша призового фонда как основная составная часть способа проведения лотереи указан организатором в разделе 2 (п. 2.1) Условий и конкретизирован в разделе 7 (п.п. 7.4 - 7.8) Условий, как того и требует Закон (совокупно из ст.ст. 3,п.2, 9п.п.2,6, 18 Закона).

Заявитель считает, что столь серьезная ошибка понятийного характера свидетельствует о недостаточно полном и всестороннем изучении судом всех материалов дела (в данном случае Условий лотереи), а указание же судом в данном абзаце на якобы предусмотренные условиями лотереи «способы участия в розыгрыше» только с первого взгляда кажется несущественной опечаткой. Далее становится очевидным, что многие последующие выводы суда построены с учетом приведенной несуществующей формулировки, что, по мнению Заявителя, и привело к вынесению необоснованного решения.

«В связи с чем суд считает, что ответчик пришел к правомерному выводу о том, что наличие указанных обстоятельств противоречит положениям п.п. 2 ч. 3 ст. 3, ч. 1 ст. 16 ФЗ «О лотереях» № 138-ФЗ от 11.11.03, поскольку ими не предусмотрено взимание с участника лотереи платы за предусмотренную указанными пунктами Условий услугу».

Необходимо заметить, что ч. 1 ст. 16 Закона содержит в себе указание на одно из основных условий договора между участником и организатором – его безвозмездность. Условий Заявителя соответствуют данному положению Закона; это следует из положений раздела 5 Условий, Способа заключения договора между участником и организатором. Плата же за услуги связи, без использования которых невозможно заключение безвозмездного договора с организатором, является действием, относящимся к другому договору (договорам), к которым организатор не имеет никакого отношения.

«В связи с чем доводы заявителя со ссылками на соблюдение им требований при этом п.1 ст. 16 указанного ФЗ также несостоятельны, поскольку ответчиком при рассмотрении представленных заявителем документов принимались во внимание положения буквального текста пунктов п.5.2.2, 5.4 Условий проведения указанной лотереи, из которых не следует , что они соответствуют требованиям как п.п. 2 ч. 3 ст. 3 ФЗ «О лотереях», а значит и абз. 1-му п.1 ст. 16 названного ФЗ».

В данном случае суд, очевидно, решил рассматривать положения указанных пунктов Условий вне остального контекста условий, что само по себе уже неверно. Однако даже в таком случае вывод суда является необоснованным: говоря о том, что п.п. 5.2.2 и п. 5.4 не соответствуют абз. 1 п. 16 Закона, суд указывает на то, что в этих пунктах якобы содержатся условия договора между участником и организатором лотереи и, поскольку описанные услуги являются платными, не соблюдается условие о безвозмездности договора между участником и организатором. Однако суд ошибся в своих выводах, потому что в указанных пунктах Условий лотереи содержатся ссылки на совсем другие договоры – договоры участников с организациями связи. Условия большинства таких договоров являются общеизвестными в силу своей публичности и не могут быть безвозмездными в силу прямого указания на то в Федеральных законах и подзаконных нормативных актах, а именно:

- ч. 1 ст. 779, ч. 1 ст. 781 Гражданского кодекса РФ;

- ч. 1 ст. 44 Закона РФ от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи»;

- абз. 1 ст. 16 Закона РФ от 17.07.1999 N 176-ФЗ «О почтовой связи»;

- п. 17, 32, и иные положения Правил оказания услуг связи по передаче данных (утв. Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32, принятых на основании п. 2 ст. 44 Закона РФ от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи»).

Это означает, что регистрация заявки участника Лотереи любым общедоступным способом связи не может быть бесплатной на основании прямого указания закона!

2. Неправильное применение судом норм материального права.

Неправильным применением норм материального права в вынесенном Решении суда, по мнению Заявителя, явилось:

1) Неправильное истолкование судом положений Закона «О лотереях», а именно – ст.ст. 2, 3, 16 указанного Закона, из совокупного анализа которых следуют понятия стимулирующей лотереи, признаки платности участия в лотерее и иные правила, на которые Заявитель ссылался в обоснование своих требований о признании Решения ФНС незаконным и необоснованным.

2) Применение судом не подлежащего в данном случае применению закона, а именно – применение требования абз. 1 п. 1 ст. 16 Закона к условиям договоров, на которые это положение закона распространяться не может, а именно в отношении договоров между участниками и организациям (операторами) связи.

3) Неприменение судом законов, подлежащих применению - а именно норм законов и подзаконных актов, которые устанавливают признак возмездности в качестве обязательного условия договоров на оказание услуг связи:

- ч. 1 ст. 779, ч. 1 ст. 781 Гражданского кодекса РФ:

« Статья 779. Договор возмездного оказания услуг

1. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги…

Статья 781. Оплата услуг

1. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг»;

- ч. 1 ст. 44 Закона РФ от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи»

«1. На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи».

- абз. 1 ст. 16 Закона РФ от 17.07.1999 N 176-ФЗ «О почтовой связи»:

«Статья 16. Услуги почтовой связи

Услуги почтовой связи оказываются операторами почтовой связи на договорной основе. По договору оказания услуг почтовой связи оператор почтовой связи обязуется по заданию отправителя переслать вверенное ему почтовое отправление или осуществить почтовый перевод денежных средств по указанному отправителем адресу и доставить (вручить) их адресату. Пользователь услуг почтовой связи обязан оплатить оказанные ему услуги».

- п.п. 17, 32, и др. Правил оказания услуг связи по передаче данных, утв. Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32:

«17. Услуги связи по передаче данных оказываются на основании возмездного договора.

<…>

32. Абонент обязан:

а) вносить плату за оказанные ему услуги связи по передаче данных и иные предусмотренные в договоре услуги в полном объеме и в определенные договором сроки».

Учитывая изложенное, Заявитель считает, что Решение суда является необоснованным, в связи с чем и на основании ст.ст. 269, 270 АПК РФ

просит Суд:

1. Полностью отменить Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-82947/08-84-644 от 03 февраля 2009 года и принять новый судебный акт, которым признать незаконным решение Федеральной налоговой службы РФ от 14 октября 2008 года № 2-6-17/00208@ о запрете проведения стимулирующей лотереи «Открытка с сюрпризом!», вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Русские Стимулирующие Лотереи» в части указания в качестве основания такого запрета п. 2 ч. 3 ст. 7 Закона «О лотереях».

2. Возместить расходы Заявителя по уплате государственных пошлин в размере 3 000 (Трех тысяч) рублей за счет средств Ответчика.

Приложение.

1. Копия Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2009 г. № по делу № А40-82947/08-84-644;

2. Копия настоящей апелляционной жалобы с подтверждением вручения Ответчику;

3. Платежное поручение об уплате государственной пошлины за рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

4. Доверенность на подписание апелляционной жалобы.

Представитель ООО «РСЛ» по доверенности

Чекунова Т.В.