ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-17531/2010

г. Москва Дело № А40-32353/10-144-131

10 августа 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л., судей: Бекетовой И.В., Москвиной Л.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Манохиной И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной налоговой службы России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2010

по делу № А40-32353/10-144-131, принятое судьей Папелишвили Г.Н.

по заявлению ОАО «Донской табак»

к Федеральной налоговой службе России

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Климова Г.Ю. по дов. от 15.12.2009 №ММ-29-7/399, уд. № 2552.

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «Донской табак» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной налоговой службы России (далее ФНС России, налоговый орган) от 08.12.2009 № 2-6-17/00802@ о запрете проведения стимулирующей лотереи «21 ВЕК – ВЕК РОССИИ! ВЕК ФУТБОЛА!».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2010 заявленные требования удовлетворены. При этом суд первой инстанции исходил из того, оспариваемое решение налогового органа не основано на нормах действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФНС России подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование этого указывается, что представленные условия стимулирующей лотереи противоречат пункту 11 статьи 2 и пункту 2 статьи 3 Федерального закона РФ от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон о лотереях), содержат признаки азартной игры, поскольку условия проведения лотереи предполагают возможность участия в интернет-игре для приобретения бонусных балов, которая проводится на компьютере (электронном оборудовании) и без участия организатора лотереи.

Суд рассмотрел дело в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, ходатайствовавшего о рассмотрении дела в его отсутствие.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей заинтересованного лица, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что ОАО «Донской табак» обратилось в Федеральную налоговую службу с уведомлением от 19.11.2009 № 1662 о проведении стимулирующей лотереи «21 ВЕК – ВЕК РОССИИ! ВЕК ФУТБОЛА!» сроком проведения с 10.12.2009 по 31.07.2010 на условиях, изложенных в уведомлении о проведении стимулирующей лотереи и приложениях 1-6 к уведомлению о проведении стимулирующей лотереи.

Рассмотрев уведомление ОАО «Донской табак» от 19.11.2009 № 1662 Федеральная налоговая служба решением, оформленным письмом от 08.12.2009 № 2-6-17/00802@ запретила заявителю проводить стимулирующую лотерею.

Общество, полагая, что оспариваемое решение налогового органа нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения налогового органа, суд первой инстанции исходил из того, что пункт п.11 ст.2 Закона о лотереях не устанавливает требований к условиям проведения лотереи, а лишь определяет участника лотереи, как лицо, обладающее правом на участие в розыгрыше призового фонда лотереи на основании заключенного с организатором лотереи договора.

При этом суд первой инстанции указал, что порядок заключения договора между организатором лотереи и участником изложен не в п.12.9.3 ч.12 условий лотереи, а в п.п. 8.1 – 8.4 условий лотереи, где подробно изложены способы заключения договора, что соответствует требованиям п.1 ст.16 Закона о лотереях.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает данные выводы суда первой инстанции ошибочными, исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона РФ от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи, содержащее наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, с приложением документов, предусмотренных ч.2 ст.7 Закона о лотереях, в том числе условий стимулирующей лотереи. Пунктом 1 статьи 2 Закона О лотереях установлено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Участник лотереи - лицо, обладающее правом на участие в розыгрыше призового фонда лотереи на основании заключенного с организатором лотереи договора (п.11 статьи 2 Закона О лотереях). Согласно п.8 условий стимулирующей лотереи «21 ВЕК – ВЕК РОССИИ! ВЕК ФУТБОЛА!» договор с организатором лотереи считается заключенным с момента регистрации участником лотереи 14-значного уникального буквенно-числового кода, указанного на информационных вкладышах, находящихся внутри пачек сигарет «21 ВЕК». Один участник лотереи имеет возможность в рамках стимулирующей лотереи «21 ВЕК – ВЕК РОССИИ! ВЕК ФУТБОЛА!» зарегистрировать неограниченное число кодов (п.12.10 ч.12 условий лотереи). Регистрируя коды, участник лотереи накапливает на своем виртуальном лицевом счете бонусные баллы. За один код участник лотереи получает один зарегистрированный балл (п.12.8 ч.12 условий лотереи). Участник лотереи имеет возможность получить бонусные баллы путем выигрыша в играх, размещенных на интернет-странице www.21 wek.ru (п.12.9.1ч.12 условий лотереи). В соответствии с п.12.9.3 ч.12 условий лотереи для получения бонусных баллов участнику лотереи необходимо выбрать игру, поиграть в нее и выиграть. Входом в игру является один балл, полученный при регистрации кода, который списывается с лицевого счета участника лотереи в случае проигрыша.

Таким образом, договор заключается на участие в лотерее при регистрации буквенно-числового кода, указанного на информационных вкладышах, находящихся внутри пачек сигарет «21 ВЕК», который соответствует одному баллу, однако условиями проведения лотереи допускается возможность не участия в розыгрыше на основании указанного договора, а участие в компьютерной игре, которая предоставляет возможность увеличения количества балов без заключения каких-либо договоров и которые уже не связаны непосредственно с фактом приобретения сигарет, что противоречит порядку и содержанию стимулирующей лотереи и подпадает под признаки азартной игры.

Согласно ст.364 НК РФ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Согласно пункту 18 статьи 4 указанного закона игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Как правильно установлено налоговым органом в оспариваемом решении и следует из условий лотереи, участник приобретает бонусные баллы путем участия в интернет-игре, которая проводится на компьютере (электронном оборудовании) и без участия организатора.

Более того, при проигрыше в компьютерной игре с участника стимулирующей лотереи списывается балл, полученный при регистрации соответствующего кода.

При этом налоговым органом в апелляционной жалобе правомерно указано, что условие относительно накопления баллов путем участия в компьютерной игре не соответствует самому понятию, содержанию лотереи, которая подразумевает два этапа: приобретение лотерейного билета и розыгрыш призового фонда путем определения выигрышных лотерейных билетов (сопоставления выигрышных комбинаций на техническом оборудовании и комбинаций, нанесенных на лотерейный билет).

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом налогового органа о том, что порядок накопления бонусных балов, изложенный организатором лотереи в условиях лотереи, подпадает под признаки азартной игры, так как участие в лотерее основано на заключении основанного на риске соглашения о выигрыше (азартная игра), а потенциальный участник теряет право участия в лотерее в случае ненаступления отлагательного события, вопреки выводам суда первой инстанции об обратном.

Ссылка суда первой инстанции на отсутствие в оспариваемом решении налогового органа о запрете проведения стимулирующей лотереи на норму закона, дающую определение азартной игры, не свидетельствует о том, что в условиях стимулирующей лотереи отсутствуют признаки азартной игры.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и полагает возможным вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ОАО «Донской табак» о признании незаконным решения Федеральной налоговой службы России от 08.12.2009 № 2-6-17/00802@ о запрете проведения стимулирующей лотереи «21 ВЕК – ВЕК РОССИИ! ВЕК ФУТБОЛА!».

Более того, судебная коллегия полагает необходимым отметить то, что у суда также отсутствовали правовые основания для возложения на ответчика обязанности разрешить проведение стимулирующей лотереи «21 ВЕК – ВЕК РОССИИ! ВЕК ФУТБОЛА!» проводимую с 10.12.2009 по 31.07.2010 при принятии судебного решения в июне 2010 г., поскольку это повлечет за собой внесение недостоверных сведений в реестре относительно срока ее проведения, что является недопустимым в силу подпункта 3 пункта 3 ст. 7 Закона о лотереях.

руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда города Москвы от 07.06.2010 по делу № А40-32353/10-144-131 отменить.

В удовлетворении заявления ОАО «Донской табак» о признании незаконным решения Федеральной налоговой службы России от 08.12.2009 № 2-6-17/00802@ о запрете проведения стимулирующей лотереи «21 ВЕК – ВЕК РОССИИ! ВЕк ФУТБОЛА!» отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: С.Л. Захаров

Судьи: И.В. Бекетова

Л.А. Москвина