+7 925 518-59-43
info@rusloterei.ru
наш канал:
|
|
Решение арбитражного суда Архангельской области 27 августа 2009 года № А05-11080/2009 |
А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й С У Д А Р Х А Н Г Е Л Ь С К О Й О Б Л А С Т И
163069, г. Архангельск, ул. Логинова, д. 17
И м е н е м Р о с с и й с к о й Ф е д е р а ц и и
Р ЕШЕ Н И Е
27 августа 2009 года г. Архангельск Дело № А05-11080/2009
Резолютивная часть решения объявлена 26 августа 2009 года.
Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Меньшиковой И.А., рассмотрев в открытом судебном заседании (протокол которого вёл помощник судьи Распопин М.В.) заявление прокурора Октябрьского района г. Архангельска о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Бонус» к административной ответственности, при участии в судебном заседании представителя заявителя Ивановой Н.В. (удостоверение № 167417), генерального директора ООО «Бонус» Богданова Е.А. (решение от 21.08.2009), представителя ООО «Бонус» Стенюшкина А.Н. (доверенность от 17.08.2009),
установил:
прокурор Октябрьского района г. Архангельска (далее – административный орган, прокурор) обратился в суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Бонус» (далее – ООО «Бонус», общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Заявление обосновано тем, что ООО «Бонус» под видом стимулирующей лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр. Между тем такая деятельность на территории Архангельской области запрещена с 1.01.2008.
ООО «Бонус» в письменном отзыве не согласилось с заявлением. Общество заключило договор франчайзинга с ООО «Формула Лото», которое включено в
государственный реестр стимулирующих лотерей. Используемое ООО «Бонус» оборудование является лотерейным. С момента проведения проверки 22.06.2009 истёк двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.
Постановление прокурора от 31 июля 2009 года законному представителю ООО «Бонус» не вручено.
В судебном заседании представитель заявителя настаивал на привлечении ООО «Бонус» к административной ответственности. Представитель ООО «Бонус» возражал против этого ввиду отсутствия оснований для привлечения к ответственности. Кроме того сообщил, что законный представитель организации не был извещён о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.
Исследовав доказательства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд установил следующие обстоятельства.
Общество с ограниченной ответственностью «Бонус» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным
регистрационным номером 1092902001081.
22 июня 2009 года сотрудником милиции в лотерейном клубе ООО «Бонус» составлен акт закупа «услуги стимулирующей лотереи». Согласно акту выявленных
нарушений от 22 июня 2009 г. в клубе находится 32 лотерейных аппарата.
23 июля 2009 года прокуратурой Октябрьского района г. Архангельска совместно с сотрудниками милиции проведена проверка деятельности лотерейного клуба, принадлежащего ООО «Бонус», расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Гагарина, д. 9, в ходе которой установлено, что обществом на 37 электронных игровых автоматах, имеющих наклейки «лотерейное оборудование», проводится стимулирующая лотерея «Формула лото».
При проведении проверки помощником прокурора была приобретена открытка с логотипом «Формула лото» стоимостью 100 руб., после чего на один из автоматов для проведения игры было зачислено 100 баллов. Согласно акту от 23 июля 2009 года игра осуществляется путём повышения и понижения ставок; выигрыш зависит от количества совпавших изображений и выдаётся в денежном эквиваленте по желанию посетителя.
Результаты проверки зафиксированы в акте игры и акте выявленных нарушений от 23.07.2009.
Установив, что деятельность ООО «Бонус» подпадает под признаки организации и проведения азартных игр, прокурором Октябрьского района г. Архангельска 31.07.2009 в отношении ООО «Бонус» возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. За привлечением ООО «Бонус» к административной ответственности прокурор обратился в суд.
Суд находит заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое
разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.
Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании
деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
Согласно статье 4 названного Федерального закона под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.
Выигрыш – это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при
наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. Под ставкой понимаются денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.
Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.
Игровым оборудованием считаются устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, игровым автоматом - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
Как следует из условий проведения стимулирующей лотереи «Формула лото», для участия в лотерее необходимо приобрести один из перечня товаров торговой марки «Формула лото» (книги, брошюры, альбомы, календари, открытки, непериодические издания, компакт-диски, дискеты). Розыгрыш призов осуществляется на электронном оборудовании, полное изложение условий осуществляется организатором в местах продажи товара, на листовках, на Интернет-сайте.
Согласно объяснениям представителя ООО «Бонус» Сергеева С.А. от 24 июля 2009 года на сумму покупки в лотерейном автомате выставляются баллы из расчёта 1 рубль = 1 балл. Игра на лотерейном оборудовании осуществляется путём повышения и понижения ставок. Результат игры зависит от выпадения выигрышных комбинаций определённых изображений. По результатам игры по требованию участника выдаётся выигрыш, определяемый из расчёта 1 рубль = 1 балл.
Изложенное позволяет сделать вывод о наличии в лотерее «Формула лото» признаков азартной игры. Из объяснений Сергеева С.А., акта игры, акта выявленных
нарушений от 23.07.2009 следует, что в процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша.
В качестве соглашения о выигрыше выступает приобретение игроком товара за определённую сумму в обмен на возможность делать ставки на игровом (лотерейном) оборудовании. При этом приобретение товара на определённую сумму фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной ставки.
Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством приобретения товара призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы
денежных средств либо увеличить вложение. Проводимая ООО «Бонус» в лотерейном клубе игра не отвечает установленным законом признакам стимулирующей лотереи.
Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.
Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи – это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление
выигрышей участникам лотереи.
В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с
внесением платы и призовой фонд которой формируется за счёт средств организатора лотереи. В соответствии со статьёй 8 этого Закона размер выигрышей определяется организатором лотереи в её условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.
В данном случае информация о призовом фонде организатора проводимой лотереи в условиях проведения лотереи отсутствует. Посетитель клуба допускается к игре после внесения платы.
Каждый раз, приобретая товар, игрок получает возможность делать новые ставки. Таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена. Предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а также сумму их выигрыша невозможно, следовательно, невозможно заранее определить размер призового фонда.
Из представленных материалов также следует, что размер ставок определяется игроком самостоятельно и не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, в свою очередь, само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимального или минимального приза в каждом из ежедневных тиражей, как прописано в условиях.
Суд не признаёт в качестве доказательства проведения Обществом лотереи сертификаты соответствия на лотерейное оборудование, копии которых представлены в материалы дела. Из текста сертификатов следует, что продукции присвоено наименование «Программно-аппаратный комплекс (электронный лототрон»). Однако такой вид продукции не включён в Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93, утверждённый Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301. В сертификатах указан код 40 1350, который данным классификатором установлен для ЭВМ специализированных.
Как следует из разъяснений Минфина Российской Федерации, изложенных в письме от 07.04.2008 № 05-03-08/19, федеральные органы исполнительной власти не уполномочены на определение требований к параметрам (характеристикам) лотерейного оборудования, определить чёткие параметры (характеристики) лотерейного оборудования возможно только в рамках обязательного подтверждения соответствия, установленного Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании», путём разработки и принятия технического регламента в отношении лотерейного оборудования. Порядок разработки и принятия технических регламентов определён законодательством Российской Федерации. Попытки представить игровое оборудование в качестве лотерейного с целью ухода от государственного контроля деятельности по организации азартных игр путём модификации игровых автоматов, в результате которой
демонтируются отдельные части игрового автомата (например, устройства приёма и выдачи денежных знаков или их заменителей), неправомерны.
По мнению суда, под видом проведения стимулирующей лотереи Обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с
использованием игровых автоматов. Однако, суд приходит к выводу о том, что в деянии ООО «Бонус» отсутствует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, по следующим основаниям.
В соответствии со статьями 17, 20 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» с 30 июня 2009 года утратил силу пункт 77 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов). Таким образом, вменение Обществу предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии на её осуществление исключается.
Статьёй 3 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путём выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
На территории Архангельской области игорные зоны не создаются в силу статьи 9 названного Федерального закона. Деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах Общество не осуществляет.
Поскольку в рассматриваемом случае ООО «Бонус» осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов вне игорных зон, у него отсутствует законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
Из материалов дела следует, что Общество нарушило требования Федерального закона № 244-ФЗ, в силу статьи 5 которого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Федеральным законом.
На территории Архангельской области деятельность по организации и проведению азартных игр (за исключением деятельности букмекерских контор и тотализаторов) запрещена с 1 января 2008 года в силу Областного закона от 18.04.2007 № 350-17-ОЗ «Об ограничении на территории Архангельской области деятельности по организации и проведению азартных игр». Обществом этот запрет нарушен. Вместе с тем, ответственности за нарушение такого запрета КоАП РФ не содержит. Суд полагает, что применение в рассматриваемом случае ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ невозможно. В правоприменительной практике недопустимо расширять сферу действия норм об административной ответственности, в том числе по мотиву целесообразности такого расширения.
Помимо изложенного самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления прокуратуры суд признаёт нарушение порядка привлечения к
административной ответственности, установленного КоАП РФ.
В соответствии со статьёй 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьёй 28.2 Кодекса.
Статьёй 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица. При вынесении постановления прокурор обязан руководствоваться этим требованием.
Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведётся производство по делу об
административном правонарушении, если он извещён в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трёх дней со дня составления указанного протокола.
Как разъяснено в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный
орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.
Таким образом, законный представитель ООО «Бонус» должен быть уведомлен о дне и времени вынесения прокурором постановления.
Между тем в материалах дела подтверждения такого уведомления нет.
Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что письменное уведомление руководителю ООО «Бонус» не направлялось. Представитель Общества пояснил, что руководитель не получал уведомления о вынесении прокурором 31 июля 2009 года постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.
Суд не признаёт в качестве подтверждения надлежащего уведомления законного представителя организации доверенность от 27 июля 2009 года, выданную генеральным директором ООО «Бонус» Богдановым Е.А. Сергееву С.А. Эта доверенность содержит общие полномочия на представление интересов Общества в производстве по делам об административных правонарушениях. Она не свидетельствует о том, что Богданову Е.А. было известно о вынесении прокурором 31 июля 2009 года постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.
Заявитель лишил ООО «Бонус» в лице его законного представителя гарантий защиты, предоставленных действующим законодательством. Такое нарушение
требований КоАП РФ является существенным. Суд отказывает в удовлетворении заявления прокурора ввиду отсутствия оснований для привлечения к административной ответственности и существенного нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении.
Арбитражный суд, руководствуясь статьями 167, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
Р ЕШИ Л :
в удовлетворении заявления отказать.
Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в течение десяти дней со дня принятия.
Судья И.А. Меньшикова
|
|
|
