Лотереи

Распространившиеся в последнее время многочисленные рекламные акции, призывающие приобрести товар с возможностью получить тот или иной выигрыш, и набирающие все большие обороты на рынке, вызывают и немало вопросов в сфере правового регулирования. Многие уже успели привыкнуть к столь диковинному еще недавно словосочетанию «стимулирующая лотерея» и понимают под ним официальное законное наименование подобных мероприятий. Причем никого не удивляет тот факт, что слово «лотерея», долженствующее по логике ассоциироваться с неким легендарным «Спортлото» или другой настоящей лотереей, так легко ужилось с понятием тех «рекламных» розыгрышей подарков и призов, придуманных производителями товаров с целью привлечения покупателей. Насколько же стимулирующая лотерея на самом деле лотерея? Или ключевое слово здесь все же «стимулирующая»?

Для начала необходимо определиться с понятием лотереи вообще. В статье 1063 Гражданского кодекса (ч. 2) упоминаются организаторы лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр. Таким образом, косвенно Гражданский кодекс определяет лотерею через понятия «игра». Теперь обратимся к специальному законодательству в области лотерей – Федеральному закону от 11.11.03 г. «О лотереях» (далее – Закон); в статье 2 указанного Закона дается понятие лотереи: это игра, которая проводится в соответствии с договором…». Как мы видим, существенных различий в определении понятий на первый взгляд нет; и ГК, и Закон определяют лотерею через понятие «игра» и таким образом Закон продолжает и углубляет правовое регулирование лотерей по пути, «намеченному» Гражданским кодексом (аналогично со многими ветвями специализированного законодательства). Однако при детальном рассмотрении применения и толкования понятия «игра» указанными актами, можно обратить внимание на несовпадение формулировок или вовсе их противоречие.

Гражданский кодекс, оперируя понятием игр, всегда приводит его вкупе с определением «основанные на риске» (ч. 1 ст. 1063 ГК РФ), то есть, таким образом, определяет понятие «игры» исключительно через понятие риска, включая в него в том числе и понятие лотерей. Понятие же риска законодатель закладывает еще в 1-й части Гражданского кодекса, а именно в абз. 3 ч. 1 ст. 2, где дается определение предпринимательской деятельности, в частности, указание на то, что такая деятельность осуществляется предпринимателем на свой риск. У автора нет никаких оснований для несогласия или какого-либо специального мнения относительно понятия риска, принятого российской доктриной и изложенного, в частности, в монографии М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право», в которой говорится, что риск – это объективная категория, смысл которой состоит в возможности наступления невыгодных последствий[1].

В.А. Белов, характеризуя игры и пари, полностью соглашается с точкой зрения, приводящей риск в качестве основного элемента игр[2].

Учитывая данную позицию, а также общий смысл риска применительно к отношениям, регулируемым Гражданским кодексом, можно с уверенностью заявить, что речь идет о риске имущественном, то есть, проще говоря, о риске потерять имущественное благо, денежные средства или иные имеющие стоимость активы, участвуя в «рисковом» предприятии.

Однако, говоря о стимулирующей лотерее, как лотерее, право на участие в которой не связано с внесением участником платы (п. 2 ч. 3 ст. 3 Закона), мы едва ли можем усмотреть в ней риск для любой из сторон такого мероприятия. Участнику возможность выиграть приз дается бесплатно, то есть он не рискует потерять в таком мероприятии денежные средства или иное имущество, обеспечивающие ему возможность участия в нем. Возражения некоторых специалистов о том, что такой участник тратит время, моральные силы и т.д. на участие в стимулирующей лотерее, что и является его риском, представляются нам несостоятельными в правовом смысле.

Таким образом, получаем интересный результат: понятие «лотереи», использующееся Гражданским кодексом не включает в себя понятие стимулирующей лотереи, как мероприятия, не основанного на риске.

Что же говорит Закон? Как уже было отмечено выше, он также определяет лотерею через понятие «игры», однако, на наш взгляд, вкладывает в это понятие несколько иной смысл, что обосновывается следующими доводами.

В понятии, приведенном в п. 1 ст. 2 Закона нет упоминания о риске, зато в определении есть ссылка на ключевое понятие «розыгрыша призового фонда», через процедуру проведения которого и определяется такая игра, как лотерея. В той же «понятийной» статье Закона приводится и понятие такого розыгрыша - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши. Таким образом, можем сделать вывод, что ключевым понятием, используемым Законом для определения такого явления как лотерея, является принцип случайного определения выигрыша. Указанная позиция подтверждается практикой применения Закона уполномоченным федеральным органом исполнительной власти – Федеральной налоговой службой РФ:

Российское издательство представило в Федеральную налоговую службу РФ уведомление о проведении стимулирующей лотереи «Наварись на сенсации!» с целью получения права на ее проведение в порядке, установленном ст. 7 Закона с приложением всех необходимых документов и сведений, предусмотренных Законом. В ответном письме от 28.03.2008 г. № 18-10-05/0217 Федеральная налоговая служба сообщила следующее:

«В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон) лотереей признается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Согласно пункту 4 статьи 2 Федерального закона под розыгрышем призового фонда лотереи понимается процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Следовательно, лотереей признается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, основанный на принципе случайного определения выигрышей…

Также сообщаем, что конкурсы, викторины и прочие, не основанные на принципе случайного определения выигрышей игры, не являются лотереями».

Соответственно, следуя логике Закона и правоприменителя, в качестве основного идентифицирующего признака такого явления как лотерея следует понимать случайность, волю случая при определении выигравших участников и выигрышей, а вовсе не риск, как это предполагается в Гражданском кодексе. В подтверждение указанной позиции можно найти в Законе не одно положение, направленное на избежание во время проведения розыгрыша призового фонда лотереи таких действий или устройств, которые способны случайность превратить в закономерность или умысел (см., например, п. 4 ст. 18; п. 2 ст. 19 Закона).

Таким образом, если взять за основу такую позицию, мы получаем в результате вполне удобное «укладывание» стимулирующей лотереи в понятийный ряд лотерей в целом как отдельной совокупности правовых норм (подинститута).

Однако здесь возникают два вопроса:

1. Должны ли мы, в соответствии с правилами применения противоречащих друг другу законов, полностью исключить правовое регулирование стимулирующих лотерей Гражданским кодексом в части, противоречащей Закону «О лотереях»? В частности, если Гражданский кодекс не распространяется на стимулирующие лотереи, поскольку никак не может содержать в себе их понятия, означает ли это невозможность (либо отсутствие обязательности) применения отдельных его положений, а именно – например, п.п. 2-5 ст. 1063 ГК РФ (положений, которые частично, а некоторые и полностью, не нашли своего отражения в Законе)?

2. Почему, если отражение Законом сути стимулирующей лотереи во взаимосвязи ее с лотереями вообще, оказалось, на первый взгляд, более удачным, чем в ГК, Закон пронизан «исключающими» отсылками, т.е. многие нормы, направленные на правовое регулирование организации и проведения лотерей, содержат в себе часть буквально следующего содержания: «Положения настоящей статьи не распространяются на стимулирующие лотереи»?

Первый вопрос имеет не только важное теоретическое, но и некоторое практическое значение, однако, на наш взгляд, является темой для отдельного исследования, и поэтому оставим его пока без подробного рассмотрения.

Ответ на второй вопрос представляется более очевидным с учетом представленного изложения сути проблемы о месте стимулирующей лотереи в системе приведенных норм. Вполне естественное и даже можно сказать очень явственное организационное, смысловое и правовое отличие явления, названного законодателем «стимулирующей лотереей», от традиционного понятия «лотерея» привело к тому, что законодатель, просто не зная, куда «впихнуть» правовое регулирования указанных мероприятий, полностью обойдя их своим вниманием в Гражданском кодексе, наспех и довольно неуклюже вставил их в Закон, чтобы каким-то образом регулировать и контролировать их проведение. Этим и обусловлены многочисленные изъятия из Закона для стимулирующих лотерей, что подсказывает нам несомненный факт – «стимулирующая лотерея» не вполне «лотерея» с точки зрения законодателя, однако придумать для нее отдельного термина и, возможно, отдельного способа правового регулирования законодатель по неизвестным нам причинам не захотел или не смог. Является ли это пробелом в правовом регулировании? По нашему мнению – безусловно. Однако, говоря о пробелах правового регулирования и месте стимулирующих лотерей в системе норм гражданского права, необходимо выделить несколько тезисов-вариантов, подытоживающих суть приведенного выше исследования:

1. В соответствии с позицией, приведенной в Гражданском кодексе, стимулирующая лотерея не является лотереей как таковой, поскольку лотерея – это игра, игра – это риск, а стимулирующая лотерея не основана на риске.

2. В соответствии с позицией, приведенной в Законе, стимулирующая лотерея – это лотерея, поскольку лотерея – это игра, основанная на принципе случайного определения выигрышей, и выигрыши стимулирующей лотереи определяются также на случайной основе. Однако исключительное нераспространение большого количество положений Закона, регулирующих проведение лотерей, на стимулирующие лотереи, дает основания полагать, что и с точки зрения Закона стимулирующая лотерея – не в полном смысле этого слова является лотереей.

3. Если скомбинировать позиции Гражданского кодекса и Закона, предположив, что в правовом регулировании лотерей они не противоречат друг другу, а дополняют, и вывести «гибрид» понятия игра из обоих актов, т.е. рассматривать в качестве ее признака оба понятия - риск и случайность, и отбросить доводы о «неработающих» для стимулирующих лотерей многих статьях Закона (в конце концов, само по себе это ничего не значит), то получается, что стимулирующая лотерея является собственно лотереей только наполовину, т.е. включает в себя только ту часть понятия «лотереи», которая содержится в Законе.

Третий тезис как один из возможных вариантов вывода к приведенному выше исследованию, представляется наиболее объективным и логическим, поэтому автор в дальнейших исследованиях будет опираться именно на него.

Таким образом, исходя из «ополовиненности» правового регулирования стимулирующих лотерей, а также из их целевой направленности и смысловой сути, мы можем сделать следующий вывод – вторая «половина» этого явления оставлена законодателем без внимания. Вернее, почти без внимания.

Стимулирующие мероприятия

Очень удачно, имея в виду под удачей практически полное отсутствие правового регулирования, расположились в правовом поле так называемые «стимулирующие мероприятия» - рекламные акции, основанные не на случайном определении выигравших участников (как стимулирующие лотереи), а на любом другом алгоритме: конкурс на лучшую работу, викторина, зрительское голосование и т.д. По многим признакам мероприятия очень напоминают стимулирующие лотереи (примером тому служит практика – в частности, уже приведенный случай с рекламной акцией «Наварись на сенсации!», не являющейся стимулирующей лотереей, но по ошибке принятой за таковую ее организатором, в связи с чем в ФНС было подано уведомление о проведении стимулирующей лотереи и получен ответ, о том, что такая акция лотереей не является). Пользуясь предоставленной возможностью избавиться от необходимости уведомлять уполномоченный орган о проведении подобного мероприятия (всего-то нужно поменять алгоритм проведения розыгрыша), многие компании-товаропроизводители, рекламные агентства и другие структуры, работающие на пиар-рынке, таким образом, избавляют себя (организатора мероприятия) от последствий государственного контроля, который осуществляется в отношении организаторов стимулирующих лотерей. К таким последствиям, в частности, относятся:
- обязательная аудиторская проверка бухгалтерской отчетности организатора и оператора стимулирующей лотереи,
- соблюдение обязательных требований Закона в отношении мероприятий, проводимых в рамках стимулирующей лотереи (процедура проведения розыгрыша призового фонда),
- соблюдение прав участников лотереи, невозможность отказать в выдаче выигрыша,
- обязательная публикация итогов розыгрыша призового фонда в средствах массовой информации,
и некоторые другие.

Кроме того, в случае использования механизма рекламной акции, исключающего стимулирующую лотерею, организатор может также сократить бюджет рекламной акции, в частности, расходы на юридическое сопровождение акции, ту же аудиторскую проверку, проведение розыгрыша призового фонда и публикацию его итогов.

Естественно, организации, проводящей подобную рекламную акцию, гораздо выгодней и удобней проводить НЕ стимулирующую лотерею, а стимулирующее мероприятие, таковой не являющееся и почти не урегулированное никакими нормами. В отношении означенного «почти» справедливо будет отметить, что термин «стимулирующее мероприятие» все-таки встречается один раз в российском законодательстве, правда, немного по другой тематике – Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О Рекламе» (далее – Закон о рекламе) в статье 9 под названием «Реклама о проведении стимулирующих мероприятий» говорит буквально следующее:

«В рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:

1) сроки проведения такого мероприятия;

2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения».

Таким образом, можно сделать вывод о том, что стимулирующее мероприятие существует не только как фактическое, но и как юридическое явление и понятие. Закон о рекламе даже частично дал этому понятию определение – мероприятие, условием участия в котором является приобретение определенного товара. Более никакого законодательного регулирования проведения таких мероприятий в законодательной базе мы не найдем.

Затронув в данном исследовании Закон о рекламе, можно немного с другого угла возвратиться к предыдущему вопросу о том, что такое стимулирующая лотерея вообще. Очевидно, что Закон о рекламе отнес стимулирующие лотереи к категории именно стимулирующих мероприятий, что прямо следует из содержания статьи 9. Казалось бы, все просто – указаны два обязательных требования к рекламе любого стимулирующего мероприятия, соблюдение которых избавит рекламодателя от возможных проблем с законом. Однако недоумение начинает вызывать статья 27 Закона о рекламе, в которой изложены требования к рекламе основанных на риске игр и пари. Как уже говорилось выше, мы не можем отнести стимулирующую лотерею к основанным на риске играм и пари, поскольку участие в такой лотерее не связано с риском. Однако частью 4 указанной статьи законодатель окончательно сбивает нас с толку:

«Требования пункта 8 части 1 и части 2 настоящей статьи не распространяются на рекламу лотерей, в том числе стимулирующих лотерей».

Известный постулат гласит - исключение лишь подтверждает правило - в связи с чем возникает вопрос: означает ли упоминание стимулирующей лотереи в ст. 27 Закона о рекламе именно в таком контексте распространение на рекламу стимулирующей лотереи остальных требований, предъявляемых к рекламе основанных на риске игр и пари, что, в свою очередь, должно означать отнесение законодателем этого явления к понятию основанных на риске игр и пари? Однако причины невозможности существования такой структуры были приведены ранее. Скорее всего, данную норму в части, касающейся стимулирующих лотерей, следует толковать расширительно – положения данной статьи вообще не распространяются на рекламу стимулирующих лотерей – к тому же не зря в Законе о рекламе существует отдельная статья, посвященная требованиям к рекламе стимулирующих мероприятий, в том числе стимулирующих лотерей.

В общем, получается, что три российских федеральных закона – Гражданский кодекс, Закон «О лотереях» и Закон «О рекламе» - каждый весьма своеобразно подошли к вопросу о понятии стимулирующей лотереи; вернее сказать, что Гражданский кодекс вообще никак не подошел – думается, в 1996 году о стимулирующих лотереях никто не задумывался, и с учетом почтенного возраста и всеохватного характера Гражданского кодекса ему можно «простить» отсутствие такой детали. Однако «свежие» и специализированные в своей тематике федеральные законы наглядно продемонстрировали то ли противоречивость понятий, то ли их полное отсутствие.

Однако, вернемся к нашему видению соотношения стимулирующей лотереи с похожими на нее мероприятиями, в данном случае как раз с теми «стимулирующими мероприятиями», которые упоминаются в Законе о рекламе.

Целью любой рекламной акции в маркетинговом смысле является повышение интереса покупателей к товару именно этого производителя, увеличение продаж товара с помощью такой заинтересованности. Причем эта цель достигается именно с помощью проведения стимулирующего мероприятия, вне зависимости от того, будет оно являться стимулирующей лотереей или нет.

Целью правового регулирования и контроля за проведением стимулирующих лотерей является, в первую очередь, соблюдение прав участников и победителей такой лотереи. По какой же причине государство посчитало необходимым осуществление такого контроля? Именно по той причине, что участник склоняется к приобретению определенного товара среди ему аналогичных возможностью получить некую материальную выгоду в виде выигрыша, при этом ничего не потеряв. Указанная причина в большом количестве случаев станет если не решающим, то одним из аргументов в пользу выбора товара из предложенных на рынке; проще говоря, это один из инструментов конкурентной борьбы. Логично предположить, что в этом и заключается основная опасность нормального рынка – недобросовестные действия конкурентов по борьбе за потребителя. То есть заманят покупать именно свой товар за возможность выиграть «миллионов тысячу», а приз не разыграют, призовой фонд не сформируют или другим способом обманут. Простыми словами, государство в данном случае призвано по логике вещей зорко следить за теми продавцами, которые используют «повышенные стимулы» к покупке своего товара, чтобы те обманным путем не увеличивали свою прибыль.

Однако государственный контроль в отношении стимулирующих лотерей проводится, а в отношении всех остальных стимулирующих мероприятий – нет. Это говорит о том, что истинная цель такого государственного контроля не установлена: под надзором находятся только стимулирующие лотереи и только по той причине, что они «являются лотереями», т.е. розыгрыш призов происходит случайным образом; в отношении же иных стимулирующих мероприятий отсутствуют всяческие нормативы, обязательные требования и иные элементы правового регулирования, за исключением требований к рекламе (что, на наш взгляд уже неплохо, но все равно недостаточно), несмотря на то, что цель такие мероприятия преследуют такую же как и стимулирующие лотереи, а «сдерживающих факторов» (в первую очередь правовых), позволяющих отследить степень искренности обещаний, практически не существует. Это говорит лишь о том, что не стоит доверять рекламной акции, пропагандирующей покупку товара и при этом не являющейся лотереей, поскольку никому не известно, по каким причинам товаропроизводитель решил отказаться от проведения именно стимулирующей лотереи, и на каких условиях такое мероприятие будет проводиться.