Электронная книга "Юридические аспекты проведения рекламных акций с призами" предназначена для юристов, менеджеров и руководителей рекламных агентств, маркетинговых отделов. В книге рассмотрена юридическая сторона проведения призовых мотивационных программ, акций, конкурсов, мероприятий. Информация предоставлена применительно к законодательству Российской Федерации по состоянию на 2018 год.

Прочитать книгу вы можете на этой странице или на сайте ЛитРес

 

1. Об авторе

2. Для кого эта книга

3. Юридические аспекты проведения Акций

3.1. Нормативное регулирование Акций

3.1.1 Общие положения

3.1.2. Взаимоотношения между компаниями, организующими и проводящими Акцию

3.1.3. Распределение ответственности за Акцию по договору

3.1.4. Особенности проведения Акций, направленных на продвижение услуг

3.2. Какие Акции запрещены?

3.2.1. Акции от лекарственных брендов для медицинских работников

3.2.2. Акции от табачных брендов

3.2.3. Акции с призами в виде билетов на спортивные мероприятия (без разрешения организатора мероприятия)

3.2.4. Акции от алкогольных брендов

3.2.5. Стимулирующие лотереи

3.2.6. Азартные игры

3.3. Правовые обязанности Организатора Акции

3.3.1. Общие положения

3.3.2. Вручить призы

3.3.3. Обязанности налогового агента

3.3.4. Обязанности Оператора персональных данных

3.3.5. Правила Акции

3.3.6. Публикация правил Акции

3.3.7. Добросовестная реклама Акции

3.3.8. Проведение розыгрыша

3.3.9. Передача обязанностей Организатора

3.4. Налогообложение доходов Участников при проведении Акций

3.4.1. Налогообложение призов в Рекламных акциях (Призёр – физическое лицо, конечный покупатель)

3.4.1.1. Общие положения

3.4.1.2. Ставка НДФЛ 35%

3.4.1.3. Ставка НДФЛ 13%

3.4.1.4. Ставка НДФЛ 30%

3.4.1.5. НДФЛ не взимается (ставка НДФЛ 0%)

3.4.1.6. Правовая природа разъяснений (писем) Минфина

3.4.1.7. Кто платит НДФЛ

3.4.2 Налогообложение призов в Мотивационных программах с участием физических лиц (сотрудников)

3.4.3. Налогообложение призов в Мотивационных программах с участием юридических лиц (дистрибьюторов)

3.4.4. Обязанности налогового агента

3.4.4.1. Общие положения

3.4.4.2. Оформление документов

3.4.4.3. Если Призы вручаются неоднократно

3.4.4.4. Кто может выступить налоговым агентом?

3.4.5. Общие рекомендации безопасности

3.5. Особенности проведения Акции в интернете

3.5.1. Промосайт и требования к нему

3.5.2. Проведение акции через мобильное приложение

3.5.3. Проведение акции с использованием «витрины призов»

3.6. Порядок формирования легальной базы для рекламных рассылок

4. Понятия и определения

5. Нормативно-правовые источники

1. Об авторе

Новикова Светлана – юрист, сопровождающий проведение рекламных акций в Российской Федерации более 14-ти лет.
С 2006 года – автор и руководитель проекта Руслотереи (http://rusloterei.ru/), с 2011 года – президент Ассоциации «Добросовестная и достоверная рекламная информация (ДИДРИ)».
Связаться с автором: 8-925-518-59-43, law@rusloterei.ru, личный сайт: http://sv-chernobrovkina.tilda.ws/ 

2. Для кого эта книга

Книга предназначена для юристов, менеджеров и руководителей рекламных агентств, маркетинговых отделов.

3. Юридические аспекты проведения Акций

Информация предоставлена применительно к законодательству Российской Федерации по состоянию на 2018 год. В конце книги приводится тезаурус по терминам, написанным с заглавной буквы (раздел 4), а также расшифровка сокращений нормативных актов, использованных в книге (раздел 5).

3.1. Нормативное регулирование Акций

3.1.1 Общие положения

Каждая российская организация вправе в любой момент своей деятельности организовать и провести мероприятие, в рамках которого вручаются призы и подарки. Это может быть рекламная акция, стимулирующая покупателей продукции, а также акция, направленная на продвижение бренда, или мотивационная программа, стимулирующая продавцов. Компании вправе закупать призы и вручать их физическим лицам. Существует ограничение на дарение между коммерческими организациями (подарки не более 3000 рублей), это ограничение могут преодолеть компании, которые непосредственно являются поставщиками продукции. Они вправе стимулировать коммерческие субъекты, покупающие у них продукцию, в том числе, путём предоставления скидок и бонусов.
На данный момент действующее законодательство специально не регламентирует проведение рекламных акций и мотивационных программ. Ранее, до 2014 года проведение Стимулирующих лотерей регламентировал Закон о лотереях, и все подобные Акции проводились, согласуюсь с нормами указанного закона. В январе 2014 года вступил в силу Закона № 416-ФЗ, запретивший проведение Стимулирующих лотерей, а также изъявший из законодательства это понятие. С этого момента специального отдельного закона, регламентирующего проведение рекламных акций или хотя бы отдельного их вида, не стало.
Тем не менее, на отношения, возникающие между Участником и Организатором, распространяются общие нормы ГК РФ о гражданских обязательствах, а также по принципу аналогии (Решение по любому делу обязательно должно иметь правовое основание). При отсутствии конкретной правовой нормы к правоотношениям применяется норма закона, которая регламентирует сходные отношения) суды применяют (см. Решение № 2-889/2015 2-889/2015, М-5265/2014 М-5265/2014 от 14 апреля 2015 г. по делу № 2-889/2015) следующие правовые нормы:
– Глава 56 ГК РФ «Публичное обещание награды»
– Глава 57 ГК РФ «Публичный конкурс»
Также перед Организатором стоит обязанность соблюдать действующее законодательство, если его действия подпадают под их юрисдикцию. В частности:
– Если Организатор собирает личные данные Участников, ему следует соблюдать Закон о защите персональных данных.
– Если условием участия в Акции является приобретение продукции, Организатор обязан соблюдать Закон о защите прав потребителей.
– Организатор обязан обращать внимание на требования законодательства, установленные к обороту того или иного вида продукции, являющейся как объектом рекламирования, так и призами (например, особые требования к обороту изделий из драгоценных камней, особые требования к проведению акций среди работников аптек и т.п.).
– При рекламе Акции Организатор обязан соблюдать Закон о рекламе, ГК РФ.
– Организатор обязан действовать в рамках административного и уголовного законодательства, в том числе: не подделывать результаты Акций, не использовать схемы проведения Акций мошеннического характера, не проводить лотерей и азартных игр.

3.1.2. Взаимоотношения между компаниями, организующими и проводящими Акцию

Провести Акции в России может любое лицо, в том числе: коммерческая или некоммерческая российская или иностранная организация, ИП, гражданин. Такое лицо может провести Акцию в полной мере самостоятельно либо нанять одного или нескольких подрядчиков. А в таком случае лицо выступает в качестве заказчика.
Заказчик может передать проведение акции в полной мере одному исполнителю (подрядчику), который полностью проведёт Акцию, а также Заказчик вправе нанять нескольких исполнителей, каждому из которых он может поручить выполнение того или иного этапа Акции.
Исполнитель, если это не ограничено Заказчиком, может своими силами провести Акцию, а также может нанять субподрядчиков (субисполнителей).
Исполнителем может быть любое лицо, имеющее право осуществлять предпринимательскую деятельность в РФ, в том числе: компания, ИП. Такие коммерческие субъекты, специализирующиеся на оказании рекламных и маркетинговых услуг, принято называть «рекламное агентство». Таким образом, рекламное агентство – это обычная компания, имеющая определённую (рекламно-маркетинговую) специализацию в своей деятельности.
Взаимоотношения между Заказчиком и Исполнителем (здесь имеется в виду рекламное агентство) должны быть основаны на договоре. Это может быть:
– Договор возмездного оказания услуг (его заключение регламентируется гл. 39 ГК);
– Агентский договор (гл. 52 ГК, в таком договоре Исполнитель будет именоваться Агентом, а Заказчик – Принципалом);
– Смешанный договор (услуги + агентирование).
Основное различие между Договором возмездного оказания услуг и Агентским договором в данном случае – это за чей счёт действует Исполнитель. Если Исполнитель получил задание на проведение Акции (конкретных услуг в рамках Акции) и действует за счёт собственных средств, не отчитываясь перед Заказчиком по своим расходам, то в таком случае заключается Договор на оказание услуг.
Если же Исполнитель действует за счёт Заказчика, выступая, скорее координатором, чем непосредственным исполнителем, в полной мере отчитываясь перед Заказчиком по каждому виду затрат (отчёт о расходах), а Заказчик оплачивает счета (возмещает расходы), плюс выплачивает Исполнителю вознаграждение (часто в виде процента от сметы расходов), а таком случае лучше заключить Агентский договор.
Однако на практике, чаще всего, заключается смешанный договор, который в большей степени является Договором возмездного оказания услуг, но содержит в себе элементы Агентского договора. Дело в том, что в Акциях большая доля расходов – это затраты на закупку призового фонда. Естественно, Агентству выгодно, когда закупка призового фонда идёт за счёт Заказчика, а не Агентства.
Отчётными документами в данных договорах являются:
– Акт об оказании услуг (составляется на вознаграждение Исполнителя);
– Отчёт о произведённых расходах (отражает все произведённые расходы, которые должен возместить Заказчик, к отчёту прикладываются копии подтверждающих документов);
– Зачастую к Акту об оказании услуг оформляется приложение – Отчёт Исполнителя, к которому прикладываются документы, подтверждающие все этапы проведения Акции (Правила Акции, утверждённые макеты сайта, рекламных материалов, акты приёмки-передачи призов и т.п.). Дело в том, что проведение Акции – достаточно дорогостоящая процедура, проведение подобного расхода в налоговом учёте должно быть обоснованно и подтверждено документально. Информативный отчет о ходе проведения Акции поможет без проблем отнести указанные расходы на рекламные или маркетинговые цели.
Дополнительно Исполнитель оформляет для Заказчика счета-фактуры (если является плательщиком НДС). Порядок заполнения счет-фактуры установлен в Постановлении Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость». Счёт-фактура – это только налоговый документ, который необходим для того, чтобы подтвердить НДС в составе вознаграждения Исполнителя.

3.1.3. Распределение ответственности за Акцию по договору

Заказчик и Исполнитель вправе в договоре между собой распределить обязанности и ответственность проведение Акции. Это такие обязанности, как:
– Организатор Акции (лицо, которое берет на себя ответственность за Акцию перед Участниками, в первую очередь, за выдачу призового фонда). Организатором Акции, по логике, является Заказчик. В то же время, существует возможность передать эту обязанность и рекламному агентству. Более того, существует практика передачи обязанностей Организатора сторонней компании, которые специализируются на принятии подобных рисков, по договору на организацию Акции. Предметом такого договора выступает обязанность провести Акцию от своего имени.
– Оператор информационной системы (фактический администратор Промосайта). Чаще всего техническую поддержку сайта осуществляет рекламное агентство.
– Оператор персональных данных (лицо, которое отвечает за защиту персональных данных участников). Задание на обработку персональных данных практически всегда даёт именно Заказчик. Однако при желании, эту ответственность можно передать и агентству.
– Налоговый агент (лицо, от которого Призёры получают доход в виде Призов). Это может быть либо Организатор акции (как лицо, которое объявило Акцию), так и компания, которая вручает призы (это может быть как рекламное агентство, так и сторонняя организация, осуществляющая рассылку призов, если она примет на себя такую функцию по договору).

3.1.4. Особенности проведения Акций, направленных на продвижение услуг

Компании, оказывающие услуги, вправе проводить рекламные акции и мотивационные программы. Никаких специальных ограничений для проведения маркетинговых мероприятий нет.
Существует одно ограничение, установленное Центральным банком РФ для банков:
«кредитные организации не вправе привлекать во вклады денежные средства физических лиц на условиях выплаты вкладчикам дохода в виде товаров народного потребления или иных материальных объектов в неденежной форме в качестве приза вместо выплаты дохода в виде процентов в денежной форме. Условие о розыгрыше приза также не может быть включено в договор банковского вклада, как не отвечающее требованиям статьи 834 Гражданского кодекса Российской Федерации» («Письмо ЦБ РФ от 10 июля 2003 г. N 105-Т о привлечении кредитными организациями средств граждан во вклады с розыгрышем призов).
Таким образом, банки не должны включить условие о выигрыше в договор банковского вклада. В то же время, банкам не запрещено проводить рекламные акции, в которых приз вручается за факт заключения договора банковского вклада. Также, при продвижении финансовых услуг следует соблюдать положения ст. 28 Закона о рекламе. В частности, если в рекламе или в Правилах приведено хотя бы одно условие кредита или вклада, то должны быть указаны и все остальные, а также следует помнить о том, что в рекламе финансовых услуг всегда должно указываться наименование финансовой организации.
В то же время, Организатором Акции, направленной на продвижение финансовых услуг, может выступить сторонняя компания (например, рекламное агентство).

3.2. Какие Акции запрещены?

При проведении Акций действует общий принцип права «разрешено всё, что не запрещено законом». Рассмотрим некоторые ограничения, действующие при проведении Акций:

3.2.1. Акции от лекарственных брендов для медицинских работников

Запрещено медицинским работникам и руководителям медицинских организаций принимать подарки от организаций, занимающихся разработкой, производством и (или) реализацией лекарственных препаратов, медицинских изделий, организаций, обладающих правами на использование торгового наименования лекарственного препарата, организаций оптовой торговли лекарственными средствами, аптечных организаций. (Ст. 74 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», N 323-ФЗ от 21 ноября 2011).

3.2.2. Акции от табачных брендов

Законом запрещается: 1) реклама и стимулирование продажи табака, табачной продукции и (или) потребления табака, в том числе: … е) организация и проведение мероприятий (в том числе лотерей, конкурсов, игр), условием участия в которых является приобретение табачных изделий (ст. 16 ФЗ от 23 февраля 2013 года № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака»).

3.2.3. Акции с призами в виде билетов на спортивные мероприятия (без разрешения организатора мероприятия)

Запрещено использование входных билетов на физкультурные мероприятия или спортивные мероприятия и иных документов, предоставляющих право посещения указанных мероприятий, … для проведения стимулирующих лотерей, конкурсов, игр и подобных мероприятий, рекламных акций, а также включение приобретения входных билетов на физкультурные мероприятия или спортивные мероприятия и иных документов, предоставляющих право посещения указанных мероприятий, в туристский продукт без официального разрешения в письменной форме организаторов физкультурных мероприятий или спортивных мероприятий (п. 7 ст. 20.1 ФЗ от 04 декабря 2007 года N 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации").

3.2.4. Акции от алкогольных брендов

Акции, связанные с продвижением алкоголя не запрещены, но их реклама ограничена: не допускается реклама о проведении стимулирующего мероприятия, условием участия в котором является приобретение алкогольной продукции, за исключением специализированных стимулирующих мероприятий, проводимых в целях реализации алкогольной продукции (п. 5 ст. 21 ФЗ «О рекламе» от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ).

3.2.5. Стимулирующие лотереи

ФЗ-416 запрещает проведение Стимулирующих лотерей. В то же время, указанный закон изымает из правового поля само понятие «стимулирующая лотерея». В связи с чем, на данный момент наблюдается правовая коллизия: стимулирующие лотереи запрещены, но что такое стимулирующая лотерея, закон не определяет. Если пользоваться определением, которое применялось ранее, в недействующей редакции Закона о лотереях, то это мероприятия, в которых победитель определяется случайным образом и призовой фонд формируется за счёт средств организатора. Таким образом, проведение подобных акций признаётся юристами достаточно опасным (так как ещё свежи в головах чиновников воспоминания о стимулирующих лотереях). Это такие Акции, как:
– Выбор победителей через лототрон, генераторы случайных чисел, «бочонки или карточки из мешка» и любые иные подобные формы.
– Использование билетов со скретч-слоем, под которым спрятано название приза, или когда выигрышные коды прячутся под крышкой, в упаковке продукции. Опасно использовать скретч-слой именно в том случае, если скрытая надпись позволяет определить победителя. Безопасно использовать скрытые надписи в таких случаях: покупатель находит скрытый код на упаковке, регистрирует на сайте, а сайт ведёт отсчёт и приз вручается каждому 1000-му участнику.
Не является лотерейной механикой: выбор победителя с использованием формулы. Например, количество участников делится на количество призов или когда приз вручается по принципу «каждый N-ный» (каждому 100-му, 1000-му и т.п.), а также, если все участники получают призы одинакового вида (если же под скретч-слоем призы разного вида: кому-то брелок, кому-то путешествие, это уже лотерейная механика).
Акции с лотерейной механикой очень похожи на обычные (платные) лотереи. Проведение лотерей находится под монополией государства, только оно вправе объявлять и проводить лотереи. Проведение лотереи без решения Правительства Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от восьми тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей (ст. 14.27 КоАП РФ).
Организаторам Акций следует как можно дальше уходить от лотерейных терминов и понятий, а также механик. В частности, следует знать и исключать из своей практики следующие понятия:
– Лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (оператор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.
– Розыгрыш призового фонда – это процедура, которая проводится оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе определения случайным образом выигрышей, подлежащих выплате, передаче или предоставлению выигравшим участникам лотереи в соответствии с условиями проведения лотереи.
– Бестиражная лотерея – лотерея, в которой информация, позволяющая определить выигрыши, закладывается в лотерейные билеты, электронные лотерейные билеты на стадии их изготовления (создания). При проведении бестиражной лотереи участник лотереи непосредственно после внесения платы за участие в лотерее, получения лотерейного билета, электронного лотерейного билета и выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков, чисел или символов узнает о наличии и размере выигрыша или о его отсутствии.
В то же время, основным признаком лотереи является получение платы за участие в ней (приобретение лотерейного билета). В добросовестных Акциях плата за участие в Акции не берется с Участников ни прямо (билеты не продаются), ни в скрытом виде (цена на акционный товар не завышается, Организатор на смс-сообщения не зарабатывает). В связи с чем, использование лотерейных (случайных) способов выбора победителей (Лотерейная механика) в добросовестной Акции, по мнению наших юристов, является законным. Прекращая проведение Стимулирующих лотерей, законодатель использован неудачную формулировку «запретить», которая и создаёт правовую коллизию.
В частности, Минэкономразвития РФ в своём Письме от 7 апреля 2014 года № Д09и-451 «О проведении стимулирующих мероприятий» подтверждает безопасность рекламных розыгрышей:
«Участие в стимулирующей лотерее, напротив, является следствием приобретения у организатора стимулирующей лотереи определенных товаров или услуг (т.е. заключения договоров купли-продажи или оказания услуг).
В этой связи, по мнению Департамента государственного регулирования в экономике Минэкономразвития России, нормативное правовое регулирование указанных правовых отношений было правомерно исключено из содержания Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях".
Полагаем, что проведение подобных рекламных акций (кампаний) должно быть предметом нормативного правового регулирования Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе"».
В то же время, Минэкономразвития не является уполномоченным органом, контролирующим проведение лотерей. Такими органами являются Минфин и Федеральная налоговая служба. Только появления разъяснений этих служб либо положительной судебной практики сделает лотерейные механики окончательно безопасными. До этого момента рекомендуем использовать более безопасные механики выбора победителей: формула, каждый N-ный и т.п.

3.2.6. Азартные игры

Организаторам также следует быть осторожными при выборе механик, близких к азартным играм (Азартные механики). Это тотализатор, пари, рулетка, кости, игральные карты, игровые автоматы и прочие традиционно азартные механики, особенно, при наличии ставок, влияющих на размер выигрыша.
Следует помнить, что определение «азартная игра», установленное Законом об азартных играх, крайне расплывчатой. Азартная игра – это «основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры». Следует признать, что под указанное понятие можно «подтянуть» любое мероприятие, в котором использованы элементы азартных игр.
Проведение азартных игр возможно только при условии получения соответствующего разрешения и только в игорных зонах. Нарушение указанного принципа влечёт наложение штрафов (до одного миллиона рублей, ст. 14.1.1 КоАП), а то и вообще уголовную ответственность (ст. 171.2 УК РФ).
В то же время, в правоприменительной практике существует толкование понятие «основанное на риске» как «риск потерять внесённую плату» (Письмо Минэкономразвития 07 апреля 2014 года, Письма Минфина от 26 марта 2014 года и от 15 ноября 2012 года). Соответственно, если в Акции Участники плату не вносят (приобретение товара платой не признаётся в связи с тем, что товар покупается человеком для личного потребления), если в такой Акции используются элементы азартных игр только для развлечения Участников, то подобные Акции законом не запрещены.
Тем не менее, проведений Акций с Азартной механикой должно организовываться как можно более безопасно и прозрачно, с учётом возможных рисков.

3.3. Правовые обязанности Организатора Акции

3.3.1. Общие положения

Организатор Акции – это компания, которая указана в правилах мероприятия (наименование, адрес, реквизиты). Именно к этой компании будут обращены все претензии контролирующих органов либо недовольных участников Акции. По сути, эта компания выступает громоотводом или медиатором (если говорить юридическим языком), задача её – разрешать возможные конфликтные ситуации.
В настоящий момент нет специального закона, регламентирующего порядок проведения стимулирующих акций в России, однако есть ряд положений в различных отраслях права, руководствоваться которыми всё-таки следует.
Итак, какие правовые обязанности возникают у организатора рекламной акции?

3.3.2. Вручить призы

Организатор даёт публичное обещание вручить награды лицам, которые будут объявлены победителями акции. Соответственно, те участники, которые нашли свои фамилии или выигрышные номера в списке победителей (или выполнили все действия, установленные Правилами, если победитель не выбирается жюри, а определяется в зависимости от объективных показателей), имеют право требовать полагающийся им приз. И это главная обязанность компании, проводящей Акцию.
Ответственность за нарушение. В случае если Победитель Акции не получит свой Приз, он вправе обратиться в суд и обязать Организатора вручить причитающийся ему Приз. Срок исковой давности – три года.

3.3.3. Обязанности налогового агента

В случае если стоимость награды превышает сумму 4000 рублей, Организатору необходимо выполнить обязанности налогового агента.
Подробнее об обязанностях налогового агента и ответственности смотрите в п. 3.5

3.3.4. Обязанности Оператора персональных данных

В случае если в рамках проведения Акции Участники сообщают о себе какие-то персональные данные (ФИО, возраст, пол и прочее), что особенно важно при вручении призов стоимостью более 4000 рублей (когда собираются паспортные данные), Организатор обязан выполнять обязанности Оператора персональных данных. А также, при обработке персональных данных, использовать сертифицированные технические средства защиты информации.
Вообще, любая компания в России, как только нанимает сотрудников, автоматически становится Оператором персональных данных. Сотрудники передают работодателю свои персональные данные, работодатель должен сразу же создать систему защиты этих данных. Тот факт, что компания вдруг начинает собирать ещё и персональные данные победителей, по сути, ничего нового в статус компании не прибавляет. Компания всё тот же оператор персональных данных, только количество данных прибавилось. Раньше это были данные сотрудников, а теперь ещё и данные победителей. Такая компания обязана была и ранее разработать систему защиты персональных данных. Обычно для разработки такой системы приглашаются специализированные организации, стоимость услуг которых составляет порядка 100 – 500 тысяч рублей.
Если компания нарушает законодательство о защите персональных данных, то ей грозит ответственность, установленная ст. 13.11 КоАП РФ (порядка 50 тысяч рублей)
Учитывая, что суммы штрафов незначительны, а также то, что случаи привлечения к ответственности Организаторов Акций малоизвестны, компаниям проще не уделять особого внимания построению системы защиты персональных данных.
Тем не менее, минимальную систему защиты персональных данных компания может создать самостоятельно, не прибегая к услугам специализированных компаний.
Порядок действий Организатора по построению системы защиты персональных данных:
1. Приобретать для Промосайтов хостинг, который использует сертифицированные средства защиты информации (СЗИ) и соблюдает Закон о защите персональных данных (эти положения должны быть предусмотрены договором).
2. Во всех случаях важно получить от Участников явное согласие на отработку передаваемых данных. Причём, Организатор должен затем суметь доказать, что он получил согласие на обработку персональных данных от того или иного лица. Идеальный вариант – заполненное собственноручно Участником согласие на обработку персональных данных, которое должно содержать (п. 4 ст. 9 Закона о защите персональных данных):
1) фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе;
2) наименование или фамилию, имя, отчество и адрес оператора, получающего согласие субъекта персональных данных;
3) цель обработки персональных данных;
4) перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных;
5) наименование или фамилию, имя, отчество и адрес лица, осуществляющего обработку персональных данных по поручению оператора, если обработка будет поручена такому лицу;
6) перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных;
7) срок, в течение которого действует согласие субъекта персональных данных, а также способ его отзыва, если иное не установлено федеральным законом;
8) подпись субъекта персональных данных.
Получать письменные согласия от гражданина на обработку его данных необходимо в ограниченных случаях, когда обрабатываются 1) особенные данные, касающиеся его национальности, расовой принадлежности, состояние здоровья и т.п. специальные данные; 2) биометрические персональные данные, описывающие физиологические особенности человека (в Акциях это бывает копия паспорта, в которой содержится фотография и личная подпись гражданина, в связи с чем рекомендуем получать копии паспортов, в которых указанные данные любым способом скрыты).
Во всех остальных случаях достаточно согласия в любой, явно выраженной форме. При этом Оператор персональных данных должен иметь доказательство такого согласия.
Обычно в Правилах указывается, что, принимая участие в Акции, совершая установленные действия, гражданин выражает своё согласие на обработку его персональных данных в соответствии с Правилами. Этого достаточно, чтобы говорить о полученном согласии. Однако можно усилить это доказательство, если ввести процедуру подтверждения номера мобильного телефона или электронной почты, указанных при регистрации.
В Правилах также указываются: цель обработки персональных данных; перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных; наименование и адрес лица, осуществляющего обработку персональных данных по поручению оператора, если обработка будет поручена такому лицу; перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных; срок, в течение которого действует согласие субъекта персональных данных, а также способ его отзыва, если иное не установлено федеральным законом;
3. Далее компания обязана установить для себя тип имеющейся угрозы. Стандартно для данных, собираемых на Промосайтах, тип угрозы третий (Подробнее: http://www.rskb48.ru/stati/urovni.html).
Для указанного типа угроз компания обязана выполнить следующие действия:
– Создать комиссию из сотрудников (оформить приказ) и классифицировать информационную систему (оформить акт, подписанный членами комиссии).
– Утвердить приказом ответственное лицо, перечень обрабатываемых персональных данных, а также список лиц (сотрудников), имеющих право доступа к данным.
– Не допускать в помещения и к компьютерам, где расположена информационная система, обрабатывающая персональные данные, посторонних лиц (разработать положение).
– Обеспечивать сохранность носителей персональных данных (разработать положение).
– Опубликовать на Промосайте или в Мобильном приложении политику обработки персональных данных.
– На компьютерах, на которых осуществляется обработка персональных данных, установить пароли и использовать сертифицированные средства защиты, реестр которых находится на сайте ФСТЭК.
– Соблюдать конфиденциальность и безопасность работы с данными (например, нельзя хранить на столе в офисе копии паспортов участников или пересылать их по электронной почте без архивации).
– Уничтожить персональные данные после того как Акция завершена (в течение 30-ти дней, составить акт).
– Предоставлять доступ к данным по запросам Участников (в правилах указать электронный адрес для получения таких запросов).
4. В договорах с подрядчиками, которые получают от Оператора персональные данные, необходимо указывать положения о конфиденциальности работы с персональными данными.
5. В случае если Организатор планирует использовать персональные данные участников для дальнейшей рассылки рекламных предложений (самостоятельно или передать своему клиенту), то необходимо специально оговорить это в правилах акции.
6. Оператор до начала обработки персональных данных обязан уведомить Роскомнадзор о своем намерении осуществлять обработку персональных данных, за исключением некоторых случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 22 Закона о защите персональных данных.
В уведомлении указывается:
1) наименование (фамилия, имя, отчество), адрес оператора;
2) цель обработки персональных данных;
3) категории персональных данных;
4) категории субъектов, персональные данные которых обрабатываются;
5) правовое основание обработки персональных данных;
6) перечень действий с персональными данными, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных;
7) описание мер, предусмотренных статьями 18.1 и 19 Закона о защите персональных данных, в том числе сведения о наличии шифровальных (криптографических) средств и наименования этих средств;
7.1) фамилия, имя, отчество физического лица или наименование юридического лица, ответственных за организацию обработки персональных данных, и номера их контактных телефонов, почтовые адреса и адреса электронной почты;
8) дата начала обработки персональных данных;
9) срок или условие прекращения обработки персональных данных;
10) сведения о наличии или об отсутствии трансграничной передачи персональных данных в процессе их обработки;
10.1) сведения о месте нахождения базы данных информации, содержащей персональные данные граждан Российской Федерации;
11) сведения об обеспечении безопасности персональных данных в соответствии с требованиями к защите персональных данных, установленными Правительством Российской Федерации.
Фактически, это означает, что такое Уведомление должно быть направлено в Роскомнадзор до старта каждой Акции, в которой собираются персональные данные. На основании первого поступившего уведомления Роскомнадзор включает Организатора в Реестр операторов персональных данных.
Однако существует нюанс, который позволяет упростить ситуацию для Организатора. Часть 2 ст. 22 Закона о защите персональных данных указывает, что Оператор персональных данных вправе осуществлять без Уведомления обработку персональных данных полученных оператором в следующих случаях:
– в связи с заключением договора, стороной которого является субъект персональных данных, если персональные данные не распространяются, а также не предоставляются третьим лицам без согласия субъекта персональных данных и используются оператором исключительно для исполнения указанного договора и заключения договоров с субъектом персональных данных;
– персональных данных, сделанных субъектом персональных данных общедоступными (например, при авторизации через социальные сети);
– включающих в себя только фамилии, имена и отчества субъектов персональных данных.
Таким образом, если отношения Участников Акции и Организатора основаны на договоре, если они берутся из социальных сетей или ограничиваются только ФИО, Организатор вправе осуществлять обработку данных без Уведомления Роскомнадзора.
Для того чтобы в полной мере использовать эти возможности, Организатор может включить в правила положения о том, что, принимая участие в Акции, Участник фактически заключает договор с Организатором, текстом которого выступают правила, а также Правила должны содержать положения, установленные в статье (ч. 2 п. 2 ст. 22 Закона о защите персональных данных: персональные данные не распространяются, а также не предоставляются третьим лицам без согласия субъекта персональных данных и используются оператором исключительно для исполнения указанного договора). В таком случае обработка персональных данных возможна без направления соответствующего Уведомления в Роскомнадзор и без постановки и Организатора на учёт в Реестр операторов персональных данных.
Подводя итог, следует признать, что создать систему защиты персональных данных и следовать букве Закона о защите персональных данных – это сложное дело. Для Организатора открывается три варианта действий: 1) привлечь специализированную компанию и заплатить ей достаточно крупную сумму, и построить качественную систему защиты персональных данных; 2) своими силами сформировать пакет документов и сделать минимальный набор действий по защите персональных данных, здесь нужно будет составить ряд документов и закупить сертифицированный хостинг; 3) ничего этого не делать, отложить в резервный фонд 20 – 50 тысяч на случай штрафов. Здесь важно понимать, что проведение рекламной акции, по идее, никак не связано с построением системы защиты персональных данных. Система уже должна быть разработана в компании, как только компания наняла первого сотрудника.
Кто в Акции выступает Оператором персональных данных
Обычно в Правилах указывается, что именно Организатор Акции является Оператором персональных данных. В то же время, может быть исключение. Если есть необходимость, обязанности Оператора персональных данных можно передать заказчику Акции, а также подрядчику, который в рамках Акции обрабатывает персональные данные (сведения о таких лицах указываются в Правилах). Также сторонам необходимо в договоре на оказание услуг закрепить, кто именно выступает Оператором персональных данных.

3.3.5. Правила Акции

Закон не устанавливает специальных требований к правилам Акции, не устанавливает их форму, содержание, перечень пунктов. Каждый Организатор вправе разработать правила в том виде, который наиболее удобен для него. Это может быть многостраничный юридический документ, содержащий не только условия Акции, но и ряд правовой информации, а может быть и небольшое объявление на сайте или пост в социальной сети.
Правила обязательны в двух случаях:
1) Проведение Стимулирующего мероприятия (это Акция, связанная с необходимостью покупки товара и носит соревновательный характер: конкурс, игра, иное подобное мероприятие). Статья 9 Закона о рекламе устанавливает обязанность при рекламе таких мероприятий указывать источник информации о его правилах. Соответственно, правила должны существовать, и в таких правилах должно быть указано: количество выигрышей, срок, место и порядок их выдачи.
Ответственность за нарушение: Применяется общая ответственность за любые нарушения законодательства о рекламе, установленная ст. 14.3 КоАП РФ: штраф на граждан в размере от 2000 до 2500 рублей; на должностных лиц (руководитель компании или ИП) – от 4000 до 20 000 рублей; на юридических лиц – от 100 000 до 500 000 рублей. Здесь важно понимать, что наказание может быть наложено только за ненадлежащую рекламу Стимулирующего мероприятия (например, в рекламе не указан источник информации о правилах), а не за факт отсутствия правил. Наказываются лица, причастные к размещению рекламы (рекламодатель, рекламоизготовитель, рекламорапространитель).
2) Проведение публичного Конкурса. В соответствии с п. 3 ст. 1057 ГК РФ объявление о публичном конкурсе (а Правила, по своей сути, и есть такое объявление) должно содержать по крайней мере условия, предусматривающие:
– существо задания,
– критерии и порядок оценки результатов работы или иных достижений,
– место, срок и порядок их представления,
– размер и форму награды,
– а также порядок и сроки объявления результатов конкурса.
Ответственность за нарушение: ответственность за нарушение п. 3 ст. 1057 ГК РФ не установлена.
В остальных случаях правила не обязательны, так как их наличие законом не требуется. В то же время, есть случаи, когда Правила крайне желательны. Это такие случаи, как:
1. Если в Акции разыгрываются более-менее крупные призы. Когда возникнет спорная ситуация и Участник пойдёт в суд, то правила будут помогать организатору в разборе конфликта.
2. Также правила пригодятся, если Организатор выполняет обязанности налогового агента по призам стоимостью выше 4000 рублей. Для налоговой инспекции необходимо будет обосновать выдачу выигрышей, правила помогут.
3. Правила важны для компании, которая ведёт качественный бухгалтерский и налоговый учёт. Проведение рекламных Акций связано с оформлением определённого пакета документации: акты, приказы, протоколы, в том числе, и правила. И здесь уже не важно, что разыгрывается: автомобиль среди покупателей или коробка конфет среди подписчиков группы ВКонтакте. Бухгалтерия не имеет право списать эти расходы без подтверждающих документов. В этом случае правила нужны.
4. Также правила необходимо составлять, если идёт сбор персональных данных для дальнейших sms или e-mail рассылок или Организатору важны результаты Акции (например, предложенный в конкурсе дизайн футболок будет выпущен в оборот). Правила помогут легализовать базу данных и защитить права организатора на произведения, полученные по результатам Акции.

3.3.6. Публикация правил Акции

Согласно ст. 9 Закона о рекламе рекламное объявление о проведении Стимулирующего мероприятия должно содержать источник информации о правилах его проведения. Соответственно, Организатор мероприятия обязан позаботиться о том, чтобы правила были размещены в удобном месте. Чаще всего правила размещаются в интернете, на Промосайте. Ранее правила публиковали в печати. При проведении Акций в магазинах правила размещают в самом месте совершении покупок. Организатор может выбрать любой, удобный ему способ. Отсутствие правил в Стимулирующих мероприятиях может повлечь ответственность за нарушения законодательства о рекламе, установленную ст. 14.3 КоАП РФ (от 100 до 500 тысяч рублей). Здесь важно понимать, что наказание может быть наложено только за ненадлежащую рекламу Стимулирующего мероприятия (например, в рекламе указан источник информации, но правила там не размещены), а не за факт отсутствия правил. Наказываются лица, причастные к размещению рекламы (рекламодатель, рекламоизготовитель, рекламорапространитель).
В отношении творческих Конкурсов есть особое ограничение: п. 3 ст. 1057 ГК РФ определяет, что объявление (по сути, Правила – это и есть объявление) о проведении открытого публичного конкурса размещается в средствах массовой информации (далее – СМИ). Статус СМИ присваивает Роскомнадзор, выдавая соответствующее свидетельство. Если прямо следовать букве закона, то правила Конкурсов следует размещать только в тех источниках, которые имеют статус СМИ (это могут быть как печатные СМИ, так и сетевые издания – сайты, получившие статус СМИ). Добросовестным Организаторам Конкурсов следует озаботиться поиском такого доступного СМИ, на котором можно было бы официально опубликовать правила (пример – сайт didri.ru), либо заранее зарегистрировать промосайт в качестве СМИ (процедура достаточно проста, занимает около 45-ти дней). В то же время, если правила Конкурса будут размещены на обычном сайте, не имеющем статуса СМИ, это будет незначительным проступком. За указанное нарушение какая-либо ответственность не установлена.

3.3.7. Добросовестная реклама Акции

Закон о рекламе устанавливает ряд требований, которые необходимо знать Организатору Акции:
1) Реклама должна быть достоверной. Рекламное объявление об Акции должно соответствовать порядку проведения Акции.
2) Статья 9 Закона о рекламе устанавливает специальные требования к рекламе Стимулирующих мероприятий, которые хорошо было бы соблюдать при рекламе любых Акций, а именно: в рекламе, содержащей сведения о проведении Стимулирующего мероприятия, должны быть указаны:
– сроки проведения такого мероприятия;
– источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
При этом, согласно практики применения, недостаточно в рекламном объявлении указать слова «подробности смотрите на таком-то сайте», важно привести всю фразу полностью. Пример:
«ФАС РФ обвинила ООО «ПепсиКо Холдингс» в ненадлежащей рекламе сока «Тропиканка» поскольку в ней нарушены требования части 2 статьи 9 Закона «О рекламе», а именно, в рекламе не указан источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, а также о сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей.
В рекламе сообщалось: «Пей «Тропикана», участвуй в акции и выиграй путешествие во Флориду или сумку для путешествий. Заставка для мобильного каждому участнику!». В нижней части плаката маленьким шрифтом указано: «*Сотри защитный слой, с 15.01.09 до 30.04.09 (по московскому времени) отправляй SMS с кодом на номер 5767 или вводи код на сайте www*** и ты сможешь получить гарантированные призы. Акция проводится с 15.01.2009 до 30.05.2009 на территории РФ. Стоимость СМС – не более 3 руб (с НДС), все подробности на www***»»
Таким образом, ФАС РФ признаёт недостаточным указание источника информации о мероприятии (в рассматриваемом случае рекламодатель ограничился словами: «все подробности на» и дал ссылку на сайт)».
Получается, что, по мнению ФАС РФ, в целях исполнения ч.2 чт. 9 Закона о рекламе необходимо указывать, о чём же конкретно информирует данный источник информации (Письмо ФАС от 1 октября 2009 г. N АК/34209 "О разъяснении некоторых положений закона "О рекламе").
Как выполнить это требование? Полностью переписать текст из ст. 9 Закона о рекламе. Фраза должна звучать примерно так: «источник информации об организаторе, о правилах проведения, количестве призов, сроках, месте и порядке их получения: сайт …». При этом, указанная информация должна быть выполнена читаемым (не очень мелким или незаметным) шрифтом.
Пример:
«УФАС России в Хабаровском крае оштрафовало ООО "АромаЛюкс" за ненадлежащую рекламу сети магазинов косметики и парфюмерии "Рив Гош". Предприятие торговли предстоит выплатить в пользу государства 100 тысяч рублей, сообщили ИА AmurMedia в пресс-службе краевого УФАС.
Рекламная информация, размещенная на баннерах и транслируемая на телевидении, содержала в себе заманчивые предложения для потребителей. В частности, наружная реклама на пересечении улицы Шеронова и Амурского бульвара обещала "5 вкусных путешествий в Европу" и "500000 удивительных призов". Однако существенные условия акции выполнены шрифтом 2,9 см и фактически не читаемы даже при максимальном приближении к рекламоносителю.
Также в телевизионном рекламном ролике сети магазинов содержится информация о 50 % скидках. Однако информация о возможности и условиях получения скидки выполнена мелким шрифтом и транслируется слишком короткое время, что не позволяет потребителю ее воспринимать» (Источник: http://fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_38791.html).
Как уже было указано выше, ответственность за ненадлежащее рекламирование несёт то лицо, которое непосредственно заказывает рекламу или участвует в её изготовлении/размещении. Если Организатор Акции непосредственно в процессе рекламирования не участвует, он ответственности не несёт.

3.3.8. Проведение розыгрыша

Организатор обязан разыграть объявленные призы. Это следует из общих положений о гражданских обязательствах, а также прямо указано в ст. 1055 ГК РФ. Лицо, публично объявившее о выплате награды, обязано это сделать. Участники, претендующие на призы, вправе в течение 3-х лет после окончания Акции предъявить претензию к Организатору и взыскать неполученные призы.
Закон не устанавливает обязательных требований к документальному оформлению результатов Акции. В отношении публичных Конкурсов п. 1 ст. 1059 ГК РФ говорит только о том, что Организатор Конкурса обязан вынести решение о выплате награды и сообщить его участникам.
Такое решение лучше всего оформить в виде документа и хранить его по окончанию Акции в течение 3-х лет. На тот случай, если будут претензии по итогам Акции, такой документ станет единственным доказательством правомерности выбора победителей.
Обычно оформляют итоги Акции следующим образом. Организатор Акции своим приказом назначает комиссию (в неё входят любые лица, в том числе, сотрудники Организатора). Эти лица обязаны адекватно провести отбор победителей (согласно алгоритму, заложенному в Правила), оформить и подписать документ (акт или протокол). В случае если выбор победителей происходит по объективным показателям (например, Промосайт отбирает каждого N-го участника и присуждает ему приз), также полезно, чтобы комиссия ознакомилась с выбором и зафиксировала его итоги.

3.3.9. Передача обязанностей Организатора

Закон не предъявляет каких-то особых требований к Организатору Акции, это может быть любая компания, более того, ИП и даже физическое лицо.
Обязанности Организатора Акции традиционно лежат на компании, которая задумала проведение Акции, выделяет средства на её проведение.
В то же время, функции Организатора могут быть переданы рекламному агентству, сопровождающему в полной мере Акцию, а также подрядчику, выполняющему одну из функций, связанных с организацией Акции (передача обязанностей Организатора закрепляется в договоре).

3.4. Налогообложение доходов Участников при проведении Акций

3.4.1. Налогообложение призов в Рекламных акциях (Призёр – физическое лицо, конечный покупатель)

3.4.1.1. Общие положения

В соответствии с гл. 23 НК РФ любые физические лица, получившие любой доход от источника, расположенного на территории Российской Федерации, обязаны заплатить налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ).
НДФЛ взимается по формуле: доход (налоговая база) х ставка налога = сумма НДФЛ.
В некоторых случаях законодатель устанавливает необлагаемую сумму, в таком случае налоговая база уменьшается на эту сумму и действует такая логика исчисления НДФЛ: (доход – необлагаемая сумма) х ставка налога = сумма НДФЛ.
Под любым доходом подразумевается:
– Денежные средства (ст. 210 НК РФ).
– Вещи, имущество, товар; работы, услуги, полученные Призёром безвозмездно (ст. 211 НК РФ).
– Оплата за Призёра услуг, работ, имущественных прав (ст. 211 НК РФ). Например, если в Акции оплачивается проезд и проживание Призёра до места награждения, это также включается в налоговую базу.
При расчёте налоговой базы стоимость вещевых призов включает НДС, а также должна соответствовать рыночной стоимости (ст. 211 НК РФ).
Днём получения дохода признаётся дата фактической передачи имущества, чаще всего – это дата, указанная в акте приёмки-передачи приза для вещевых призов (ст. 223 НК РФ). Вместо акта призы можно выдать по накладной, общей ведомости (форму документа устанавливает бухгалтерия Организатора). В случае если акт не подписывается, то дату получения дохода следует определять на основании документов почтовой службы, подтверждающих вручение почтового отправления.

3.4.1.2. Ставка НДФЛ 35%

Ставка НДФЛ 35% установлена в отношении стоимости любых выигрышей и призов, получаемых в проводимых конкурсах, играх и других мероприятиях в целях рекламы товаров, работ и услуг (п. 2 ст. 224 НК РФ). При этом налогооблагаемая база (стоимость любых выигрышей и призов, получаемых в проводимых конкурсах, играх и других мероприятиях в целях рекламы товаров (работ, услуг)) уменьшается на сумму в размере 4000 рублей (абз. 6 п. 28 ст. 217 НК РФ).
Обращаем внимание, что ставка действует именно для Акций, проводимых в целях рекламы товаров, работ, услуг. Как понять, попадает ли Акция под эту категорию в смысле налогового законодательства? Понятие «реклама» в НК РФ не установлено. Соответственно, мы обращаемся за толкованием к Закону о рекламе (п. 1 ст. 11 НК РФ). Понятие рекламы установлено Законом о рекламе (п. 1 ст. 3) и оно предусматривает, что Акция должна быть 1) адресована неопределённому кругу лиц; 2) привлекать внимание к объекту рекламирования. А п. 2 ст. 224 НК РФ добавляет, что 3) объектом рекламирования в такой Акции являются товары, работы, услуги.

3.4.1.3. Ставка НДФЛ 13%

Во всех иных Акциях, в которых вручаются вещевые или денежные призы, не подходящих под параметры, установленные п. 2 ст. 224 НК РФ, применяется ставка НДФЛ 13%. Это Акции, не связанные с рекламой товаров, работ, услуг.
Так что же это за Акции?
Как указано в Письме Минфина России от 09.08.2010 № 03-04-05/2-441, это Акции, проводимые в целях рекламы изготовителя или продавца товара:
«На доходы в виде стоимости выигрышей, полученных в конкурсах, проводимых в целях рекламы изготовителя или продавца товара, положения п. 2 ст. 224 Кодекса не распространяются. Таким образом, если конкурс научно-инновационных проектов проводится не в целях рекламы товаров, работ и услуг, доходы в виде стоимости выигрышей, полученных победителями такого конкурса, подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц по ставке в размере 13 процентов» (Источник: https://www.eg-online.ru/document/regulatory/219445/).
Как указано в Письме ФНС России от 02.03.2006 № 04-1-03/115, любые Акции, не связанные с рекламой товаров, работ, услуг:
«выигрышей и призов, полученных при проведении игр, конкурсов, викторин и розыгрышей, которые не связаны с рекламой товаров, работ, услуг, облагается налогом на доходы физических лиц по ставке 13 процентов».
При расчёте НДФЛ налогооблагаемая база (стоимость подарков, полученных налогоплательщиками от организаций или индивидуальных предпринимателей) уменьшается на сумму в размере 4000 рублей (абз. 2 п. 28 ст. 217 НК РФ).

3.4.1.4. Ставка НДФЛ 30%

Есть один случай, когда не важно, что является объектом рекламирования в Рекламной акции: сам товар или производитель, когда ставка НДФЛ зависит не от вида Рекламной акции, а от статуса Призёра. Это такой случай, когда Приз вручается нерезиденту (лицо, проживающее в России менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев, т.е. по факту – иностранным гражданам). В таком случае ставка НДФЛ составит 30% (п. 2 ст. 207 и п. 3 ст. 224 НК РФ).
Налогообложение доходов иностранцев усложнено:
1) В п. 3 ст. 224 НК РФ не предусмотрен необлагаемый лимит в размере 4000 руб. при налогообложении доходов нерезидентов (нет ссылки на п. 28 ст. 217 НК РФ), в связи с чем существует мнение, что такой вычет иностранцам при получении подарков в рекламных конкурсах не предоставляется.
2) У иностранцев отсутствует ИНН, обязательный реквизит справки 2-НДФЛ. В связи с отсутствием такого важного реквизита бухгалтеру придётся более подробно общаться с налоговым органом по вопросу представления таких справок.
Для того чтобы не усложнять Акцию иностранным элементом, Организаторы часто в Правилах ограничивают состав Участников: только граждане РФ. Такое ограничение законом не запрещено.

3.4.1.5. НДФЛ не взимается (ставка НДФЛ 0%)

Отдельно от других стоят Рекламные акции, проводимые в виде бонусных, накопительных программ. Когда Участник совершает покупки и часть стоимости товара (работы, услуги) учитывается за этим Участником в качестве бонусов (например, учёт с использованием пластиковых карт), которые Участник может использовать для оплаты (а по факту – обмена) на какие-то товары, работы, услуги.
Пример:
1) При продаже ж/д билетов часть стоимости возвращается на карту покупателя, которые он может использовать при расчётах за вновь приобретаемые ж/д билеты.
2) Между компанией и банком заключен договор. По его условиям банк выпускает для своих клиентов банковские карты с логотипом компании. Держатели этих карт (физические лица) являются участниками программы лояльности. При совершении ими покупок с использованием такой карты им начисляются баллы. Количество баллов зависит от стоимости покупки. Банк оплачивает компании начисленные баллы исходя из фиксированной стоимости одного балла. Учет накопленных участниками программы баллов осуществляет компания. При накоплении определенного количества баллов держатель карты имеет право на получение скидки при приобретении услуг компании.
Как указано в Письме Минфина от 19.04.12 г. N 03-04-08/0-78, получаемое Участниками вознаграждение не является безвозмездно полученным (т.е. не является Призами). Соответственно, получаемый Участником в рамках программы доход, является своего рода скидкой и налогообложению не подлежит.
Подробнее:
«Условиями соответствующих маркетинговых программ, реализуемых банками, может быть предусмотрено получение физическими лицами поощрений в виде товаров (работ, услуг), имущественных прав в обмен на бонусные баллы (зачет в оплату полной или частичной стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав бонусных баллов), возврат физическому лицу части затраченных средств на приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав.
При этом данные поощрения предоставляются физическим лицам при соблюдении определенных условий, одним из которых выступает оплата покупок с использованием банковских (платежных) карт (совершение физическим лицом расходных операций по оплате банковских услуг).
Учитывая, что получаемое вознаграждение не является безвозмездно полученным, предоставление физическим лицам товаров (работ, услуг), имущественных прав, стоимость которых полностью или частично оплачена бонусными баллами, возврат физическому лицу части средств от суммы произведенных операций с использованием банковских (платежных) карт можно рассматривать как скидку, предоставляемую физическим лицам со стоимости услуг банка, которая не приводит к возникновению объекта налогообложения налогом на доходы физических лиц.
Таким образом, при получении товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом скидок, эквивалентных сумме бонусных баллов, дохода, подлежащего налогообложению, у физического лица не возникает.
Начисляемые за пользование услугами банка бонусные баллы, равные определенному денежному вознаграждению, которые могут быть зачтены в оплату полной или частичной стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, предоставляемых иными организациями – участниками бонусной программы, можно рассматривать как авансовую оплату физическим лицом стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав.
В указанных случаях дохода, подлежащего налогообложению, у физического лица также не возникает.
Необходимо отметить, что условия начисления и списания бонусов, возврата физическому лицу части израсходованных средств должны иметь характер публичной оферты – размещены на сайте банка и в иных доступных источниках, предусматривать общие условия предоставления вознаграждений, распространяющихся на всех клиентов банка.»
Указанное письмо размещено на официальном сайте ФНС России в рубрике «Разъяснения, обязательные к применению налоговыми органами».

3.4.1.6. Правовая природа разъяснений (писем) Минфина

Налоговый кодекс (п.п. 3 п. 1 ст. 111) прямо указывает, что если налогоплательщик (налоговый агент) действует в соответствии с письменными разъяснениями о порядке исчисления, уплаты налога (сбора), данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти, это освобождает его от ответственности. Соответственно, Организатор может применять рассмотренные разъяснения в своей деятельности и рассчитывать НДФЛ по ставке 13% и 0%.
В то же время, на практике часто случается так, что мнение Минфина по одному и тому же вопросу со временем меняется либо мнение Минфина противоречит мнению Федеральной налоговой службы, либо есть разъяснительные письма Минфина, а налоговый инспектор, проводящий проверку, имеет своё, отличное от Минфина мнение, и признаёт действия налогоплательщика неправомерными.
Поэтому, применение ставок НДФЛ меньших, чем 35%, можно признать случаем, когда требуется быть крайне внимательным и получать персональные разъяснения по вопросам налогообложения от того налогового органа, в котором он стоит на учёте. Для этого следует подать мотивированный запрос в ИФНС и получить ответ (госорганы обязаны отвечать на все запросы в течение 30-ти календарных дней).

3.4.1.7. Кто платит НДФЛ

В России действует общее положение – каждый налогоплательщик обязан сам платить свои налоги (п. 1 ст. 45 НК). Согласно п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается. При заключении договоров (а правила по сути являются текстом договора, заключаемого между организатором и участником) запрещается включение в них налоговых оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц.
Таким образом, обязанность уплатить налог лежит на самом налогоплательщике, т.е. на Призёре. Другое дело, что государство, с целью облегчить положение граждан, обязывает компании (Организатора), сумму НДФЛ рассчитать (исчислить) и сообщить гражданину, какую сумму и в какой срок он обязан уплатить. А если Приз денежный, то Организатор ещё и обязан помочь Призёру заплатить налог, для чего он удерживает необходимую сумму и перечисляет в бюджет. Все эти действия выполняются Организатором в рамках обязанностей налогового агента.
Что же делать, если Организатор хочет так вручить Приз, чтобы у Призёра не было проблем с налогами, при условии, что закон запрещает оплачивать компаниям НДФЛ за своих Призёров? В таком случае Организатор может в рамках Акции установить дополнительный денежный приз, который компенсирует Призёру сумму НДФЛ. При расчёте суммы денежного Приза необходимо помнить, что он также включается в налогооблагаемую базу и от него также необходимо рассчитать НДФЛ. Таким образом, затраты на призовой фонд Организатора значительно возрастают.
Чтобы рассчитать затраты на дополнительный денежный приз, можно использовать следующие формулы:
– Для ставки НДФЛ 35%: налог = (стоимость вещевого приза – 4000) х 7/13;
– Для ставки НДФЛ 13%: налог = (стоимость вещевого приза – 4000) х 13/87;
– Для ставки НДФЛ 30% (без учёта вычета 4000 руб.): налог = стоимость вещевого приза х 3/7.
Если Организатор принял решение компенсировать Призёру НДФЛ, то необходимо учитывать, что по закону более 50% подлежащих выплате денег нельзя удержать в счет НДФЛ (п. 4 ст. 226 НК). Поэтому в акте приёмки-получения Приза лучше заручиться письменным согласием Призёра, что он не возражает направить всю причитающуюся ему денежную часть приза на уплату НДФЛ.

3.4.2 Налогообложение призов в Мотивационных программах с участием физических лиц (сотрудников)

НДФЛ 13%

Налогообложение доходов Призёров – физических лиц в рамках проведения Мотивационных программ зависит от того, является программа мероприятием, проводимым в целях рекламы товаров, работ и услуг или не является. В первом случае ставка НДФЛ (если это мероприятие в целях рекламы товаров) ставка НДФЛ согласно п. 2 ст. 224 НК РФ составит 35%, во втором случае (если это мероприятие не связано с рекламой товаров) ставка НДФЛ согласно п. 1 ст. 224 НК РФ составит 13%.
Вспомним, что у рекламы два признака: 1) адресована неопределённому кругу лиц; 2) направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Чаше всего задача Мотивационной программы – это продвижение конкретного товара (продукта) на рынке, соответственно, признак 2) соблюдается.
Особенностью Мотивационных программ является то, что они проводятся не среди покупателей, а среди продавцов. Чаще всего, программа адресована ограниченному кругу лиц – только некоторым компаниям или сотрудникам этих компаний. Соответственно, по признаку 1) Мотивационные программы под понятие «реклама» не попадают.
Таким образом, полученные Призёрами доходы в рамках Мотивационной программы, проводимой среди конкретного перечня лиц, облагаются по ставке 13% (п. 1 ст. 224 НК РФ). При этом применяется необлагаемый вычет в размере 4000 рублей. Сумма 4000 рублей не облагается как «стоимость подарков, полученных налогоплательщиком от организаций и индивидуальных предпринимателей» (абз. 1 п. 28 ст. 217 НК РФ).
В частности, такая позиция поддерживается Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 28 апреля 2009 г. N 03-04-05-01/255 «О налогообложении НДФЛ дохода в виде вознаграждения (поощрения) за участие в реализации (продаже) продукции организации»:
«Из рассматриваемых обращений следует, что Вы принимали участие в акции, которая заключается в продаже телефонов компании и получении за это баллов, которые в конце акции можно обменять на призы, выплачиваемые в неденежной форме.
Из представленных материалов можно сделать вывод о том, что такие призы являются видом вознаграждения (поощрения) за участие в реализации (продаже) телефонов данной компании, подлежащим налогообложению как доходы, полученные в натуральной форме, по ставке 13 процентов. При этом пункт 28 статьи 217 Кодекса об освобождении от налогообложения доходов, не превышающих 4000 рублей, в виде, в том числе, стоимости любых выигрышей и призов, получаемых в проводимых конкурсах, играх и других мероприятиях в целях рекламы товаров (работ, услуг) не применяется» (ГАРАНТ. РУ: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/12066835/#ixzz4F6s7CnoM).
По итогам вручения Призов стоимостью более 4000 рублей Организатор Мотивационной программы также выполняет обязанности налогового агента.

НДФЛ 13% + взносы 30%

Если Мотивационная программа направлена на сотрудников компании, которая является заказчиком и Организатором Акции, то вручение денежных и вещевых подарков также облагается по ставке 13% (п. 1 ст. 224 НК РФ), с учётом необлагаемого вычета 4000 рублей (п. 28 ст. 217 НК РФ).
Дополнительно стоимость подарков облагается взносами во внебюджетные фонды, так как Призы в Мотивационной программе вручаются за показатели продаж, а значит, эта деятельность связана с трудовыми обязанностями сотрудников (п. 1 ст. 7 Федерального закона о страховых взносах). Общая сумма таких взносов составляет примерно 30% от призового фонда.

3.4.3. Налогообложение призов в Мотивационных программах с участием юридических лиц (дистрибьюторов)

На практике встречаются Мотивационные программы, к участию в которых официально приглашены не сотрудники, а их работодатели – торговые точки. Именно торговая точка (а точнее, её официальный представитель, действующий на основании доверенности) проходит регистрацию на Промосайте, а сотрудники регистрируются в качестве представителей торговой точки. Когда сотрудники заказывают подарки и оформляют их доставку, предполагается, что это совершается в интересах торговой точки.
Такая форма взаимоотношений освобождает Организатора от налогового учёта, ведь Приз передаётся не физическому лицу. В то же время, для торговой точки, будь то компания или индивидуальный предприниматель, участие в программе становится затратным. Ведь все полученные Призы, согласно требованиям бухгалтерского и налогового учёта, должны быть поставлены на баланс хозяйствующего субъекта. Плюс, компания в большинстве случаев должна заплатить налог на доходы от безвозмездно полученного имущества (от 6-ти до 20-ти процентов от его стоимости, в зависимости от системы налогообложения). Затем, если компания примет решение выдать полученные подарки своим сотрудникам, обязанности налогового агента возникают именно у торговой точки. Таким образом, участие в подобных Мотивационных программах с призами становится невыгодным для торговой точки. Тем не менее, такие программы проводятся во всероссийских масштабах, что объясняется, по всей видимости, несовершенством бухгалтерского учёта в торговых точках, выдавая доверенность на участие в программе, торговая точка не проводит никаких операцию по своим счетам, так как не подписывает никаких товарно-сопроводительных документов. В связи с чем, в подобных программах страдает документооборот.
Ещё одной сложность проведения подобной Программы является запрет дарения между коммерческими организациями, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает 3000 рублей (ст. 575 ГК РФ).
В то же время, в хозяйственной практике не запрещены и применяются различного вида скидки, предоставляемые продавцом покупателю, в том числе – скидки за достижение определённого объёма продаж, предоставляемой уже после отгрузки товара (так называемая ретро-скидка). Таким образом, фактически происходит снижение первоначальной цены товара, что не запрещено законодательством (ст. 424 ГК РФ). Также справедливы и премии, выплачиваемые продавцом за выполнение тех или иных условий договора поставки (Постановление Президиума ВАС РФ от 7.02.12 г. № 11637/11 по делу № А40-56521/10-35-297, Письмо Минфина России от 7.09.12 г. № 03-07-11/364).
Таким образом, действующее законодательство запрещает дарение между коммерческими организациями. В то же время, не запрещено поощрение покупателей в виде скидок, премий, бонусов. То есть, получение торговой точкой какого-то поощрения возможно только от поставщика продукции. Поставщик может передать премию как самостоятельно, выступая Организатором, так и через третье лицо, но он должен быть в таком случае заказчиком Акции.
В такой специфической ситуации Правила Мотивационной программы должны отстраивать от такой, что версии, что Призы – это форма премии за объём закупки, что легализует Акцию. В то же время, все вопросы налогообложения и документооборота остаются прежними, порядок проведения такой программы требует согласования с бухгалтерией Организатора.

3.4.4. Обязанности налогового агента

3.4.4.1. Общие положения

Налоговый кодекс предусматривает (п. 1 ст. 226 НК РФ), что российская организация (Организатор Акции), от которой или в результате отношений с которой налогоплательщик (Призёр) получил доход, обязана выполнить функцию налогового агента.
При этом согласно Письму Минфина России от 06.04.2009 N 03-04-06-01/79, если стоимость Призов, врученных Призёру, не превышает 4000 рублей (необлагаемая в соответствии с п. 28 ст. 217 НК РФ НДФЛ стоимость призов и подарков), обязанность налогового агента не исполняется. В то же время, существует и обратная позиция: согласно Письму ФНС 17 ноября 2006 г. N 04-2-02/688@ «О налоге на доходы физических лиц», налоговые агенты в любом случае обязаны вести учёт доходов, даже если стоимость Приза до 4000 рублей. Исходя из логики второй позиции, даже вручая брелок или кружку, Организатор обязан получать от Призёра паспортные данные. Естественно, это делает невозможным проведение Рекламных акций с мелкими Призами, поэтому на практике Организаторы не придерживаются такой позиции, учитывая её спорность и затратность в реализации. Окончательное решение, какую позицию применять, должна принимать бухгалтерия Организатора. Штраф за непредставление сведений – 200 рублей заплатит компания (п. 1 ст . 126 НК РФ) и до 500 рублей – руководитель компании (п. 1 ст. 15.6 КоАП РФ).
Перечень обязанностей Организатора в качестве налогового агента (ст. 226 НК РФ):
– Получить от Победителей паспортные данные и ИНН (лучше – в виде копий документов).
– Подписать с Победителем документ, подтверждающий вручение Приза (чаще всего – Акт). Этот документ не является обязательным, в принципе, достаточно иметь почтовые квитанции, подтверждающие отправку Приза. Но в почтовых квитанциях не указывается содержание посылки, а также стоимость Приза. Акт поможет доказать стоимость Приза на тот случай, если возникнет спор с Победителем о факте вручения Приза.
– Рассчитать (исчислить) сумму НДФЛ.
– Сформировать справку 2-НДФЛ и представить в налоговый орган по месту нахождения компании.
– Если приз денежный полностью или частично, то удержать и перечислить в бюджет сумму НДФЛ в бюджет.
– Если нет денежной части, а приз полностью вещевой, то направить Призёру сообщение о невозможности удержать налог, о суммах дохода, с которого не удержан налог, и сумме неудержанного налога (по факту – передать Призёру справку 2-НДФЛ).
Налоговый учёт выдачи Призов и формирование справок 2-НДФЛ осуществляется бухгалтерией компании-налогового агента в обычном порядке. Точно так же, как ведётся учёт выдачи заработной платы и формирование справок 2-НДФЛ в отношении заработной платы сотрудников. Представим себе, что компания вручила сотруднику подарок. Как бы это оформила бухгалтерия? Точно так же оформляется и вручение подарка (Приза) любому другому физическому лицу, например, Призёру Акции. Небольшое различие в кодах дохода и кодах вычета, которые указываются при формировании справки 2-НДФЛ, бухгалтер быстро разберётся в этих нюансах.

3.4.4.2. Оформление документов

Порядок оформления документов в полной мере зависит от порядка работы, принятой в бухгалтерии Организатора.
На практике чаще всего применяется следующий порядок документооборота Призов:
1) Призы стоимостью, не превышающей 4000 рублей, вручаются по общей ведомости (если вручение происходит в центре выдачи призов) или отправляются почтовым отправлением (если происходит удалённая рассылка призов). Для этого в ЦВП Призёр обязан сообщить ФИО и расписаться в ведомости, а в случае отправки Призов почтой Призёр сообщает Организатору (обычно через личный кабинет на сайте) свой почтовый адрес. Соответственно, документов, подтверждающим вручение приза, является ведомость или почтовая квитанция (или – уведомление о вручении приза, если оно заказано).
2) В случае если Призы денежные, то Призёр сообщает свои личные банковские реквизиты (в том числе – банковской карты) и Организатор осуществляет зачисление денежных средств со своего расчётного счёта. Подтверждением вручения приза является платёжное поручение. При этом, необходимо помнить, что при перечислении денежных призов, Организатор обязан сразу же удержать НДФЛ и в течение одного рабочего дня перечислить его в бюджет. При неисполнении этого требования налоговый агент будет наказан штрафом в размере 20% от несвоевременно зачисленной суммы (ст. 123 НК РФ), если добровольной не заплатит пени за каждый день просрочки в размере 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки (ст. 75 НК РФ).
1) Если Призом является зачисление денежных средств на мобильный телефон, то подтверждением зачисления является отчёт компании-подрядчика.
2) Если Призами являются электронные сертификаты, то в подтверждение рассылки необходимо распечатать скрин электронных писем или сообщений в социальных сетях, подтверждающих передачу Призёрам сертификатов.
3) Самый сложный случай – это вручение Призов стоимостью более 4000 рублей. Прежде всего, Призёр обязан сообщить свои паспортные данные и ИНН. Здесь рекомендуется запрашивать данные в виде сканов (как минимум, в отношении паспорта), чтобы избежать ошибок или намеренных искажений, ведь эти данные затем будут переданы в налоговый орган, любая ошибка будет чревата для Организатором штрафом. После чего задача Организатора сформировать документ, подтверждающий передачу приза (акт, накладная) и получить от Призёра подписанный экземпляр. Такой документ позволит в любой момент подтвердить факт вручения Приза. На практике, в отношении 5-10% Призёров по итогам года налоговые органы запрашивают копии документов, подтверждающих вручение Призов. В связи с чем, Организатор стоит перед сложной задачей подписания документа (далее – Акт) с Призёром. Это не проблема, если Призёр и Организатор находятся в одном городе. Если же Призёр находится в другом городе, то получение подписанного Акта может стать проблемой. Если Приз вручается курьерской службой, то за отдельную плату курьерская служба может получить подписанный документ, однако, это является достаточно дорогостоящей услугой. Обычно Организаторы обходятся тем, что требуют от Призёров прислать подписанный Акт электронной почтой и только после этого отправляют Приз. Обычно, наличие подписанной копии Акта и почтовой квитанции являются достаточными доказательствами факта вручения Призов, однако, окончательное решение остаётся за бухгалтерией Организатора.

3.4.4.3. Если Призы вручаются неоднократно

Существует определённая сложность выполнения функций налогового агента, если Призы в течение года вручаются неоднократно (например, на Промосайте есть корзина призов, Участник зарабатывает баллы и периодически заказывает те или иные товары). В таком случае, Организатор обязан отслеживать, сколько Призов он отгрузил каждому Участнику и в том случае, если общая стоимость Призов превышает сумму в размере 4000 рублей, остановить отгрузку. Затем Организатор подписывает с Участником Акт о ранее врученных Призах, и дальнейшая отправка идёт только при подписании акта на каждый дополнительный врученный Приз. Только такое документальное оформление позволит Организатору обеспечить документооборот в случае множественного вручения Призов одному и тому же Призёру в течение года.
С другой стороны, если учёт выданных Призов в электронном виде не ведётся, налоговый орган не имеет возможности собрать доказательную базу – а сколько раз по факту Организатор не выполнил обязанности налогового агента? В таком случае налоговый орган констатирует факт грубого нарушения правил учёта и наложит на Организатора один общий штраф в сумме от 10-ти до 30-ти тысяч рублей (ст. 120 НК РФ).

3.4.4.4. Кто может выступить налоговым агентом?

Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ выполнить обязанность налогового агента обязаны российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы. То есть, налоговым агентом выступает российская компания, которая является источником дохода для победителя.
Это может быть Организатор (как лицо, объявившее проведение призовой рекламной акции), а также компания, которая по факту выдала приз (например, рекламное агентство). Обычно налоговый агент виден из документов. С участником, который получает призы на сумму более 4000 руб., подписывается акт приёмки-передачи. Наименование и печать какой компании в акте указаны, такая компания и выступает налоговым агентом.
Таким образом, есть возможность возложить функции налогового агента, как на Организатора, так и на компанию, вручающую призы, по их взаимному согласию.
Также следует учесть, что если Организатором является иностранная компания, то функции налогового агента выполнять она не должна, а значит, исчисление и уплата НДФЛ остаются только на совести Призёра.

3.4.5. Общие рекомендации безопасности

Самая безопасная позиция для Организатора Акции – это максимальное налогообложения Призов по ставке НДФЛ 35%. Во всех остальных случаях, когда используется пониженная ставка налога (13% или 0%), внимание налогового органа будет в таким операциям повышенное.
В связи с чем, при проведении указанных Акций Организатору следует максимально обезопасить себя, для чего:
– При формировании Правил привлекать юристов.
– Порядок налогообложения доходов Призёров должен быть выбран бухгалтерией Организатора в соответствии с принятой налоговой политикой в организации.
– Перед проведением программы рекомендуется представить правила в территориальную ИФНС и получить разъяснения относительно налогообложения доходов Призёров.

3.5. Особенности проведения Акции в интернете

3.5.1. Промосайт и требования к нему

Общие требования к информации, размещаемой в интернете на сайтах:
1) Размещаемая на сайте информация должна соответствовать законодательству, она не должна носить оскорбительного характера, порочить честь и достоинство граждан, подрывать деловую репутацию компаний, призывать к насилию и т.п. В связи с чем, при проведении Конкурсов, если на Промосайте размещаются материалы (фото, видео, тексты и т.п.), комментарии пользователей, необходимо проводить их модерацию. Владелец сайта несёт ответственность за информацию, размещённую на нём. Пример: ВАС РФ в определении № ВАС-8444/12 от 07.08.12 г. постановил справедливым взыскание 100 000 рублей с администратора сайта за вред, нанесённый деловой репутации компании Росбликпром в комментариях анонимного пользователя, размещённые на сайт (Дело доступно по адресу: http://www.media-pravo.info/case/871).
2) Владелец сайта должен соблюдать авторские права третьих лиц. В силу положений ст. ст. 1229, 1270 ГК РФ использование другими лицами произведений, являющегося объектом исключительных прав (любые материалы, созданные творческим трудом: фотографии, изображения, тексты, видео, аудиозаписи), без согласия правообладателя является незаконным. Возможно цитирование произведений с обязательным указанием автора и источника заимствования в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования.
3) В случае если сайт зарегистрирован как сетевое издание в качестве СМИ, то на каждой странице сайта следует установить знака возрастной категории. Остальные сайты освобождены от этого требования п. 6 ч. 4 ст. 11 Закона о защите детей от информации.
4) Рекламная информация, размещаемая на сайтах (статьи, банеры) должна соответствовать требованиям Закона о рекламе. В частности, необходимо соблюдать запрет на рекламу табака, алкоголя, размещать обязательную информацию при рекламе лекарств, финансовых услуг, стимулирующих мероприятий. Информация должна соответствовать действительности и не вводить в заблуждение пользователей.
При проведении Акций используются два вида Промосайтов:
– Промосайт – визитка (размещена только информация о рекламной акции, об её итогах, возможно – Работы Участников (изображения, фотографии и т.п.), но регистрация пользователей не предусмотрена)
– Промосайт, на котором собираются персональные данные Участников, в том числе, осуществляется хотя бы одной из указанных действий: регистрация пользователя; авторизация пользователя через социальную сеть; ввод в личном кабинете пользователем своих персональных данных; возможность загрузки копии паспорта и других сведений. На таком сайте также возможно размещение информации о призах для их заказа (витрина призов).
Во втором случае, когда на сайте собираются личные данные пользователей, необходимо разработать и разместить на Промосайте политику обработки персональных данных. Это документ, который закрепляет цели, срок, порядок обработки персональных данных. При разработке указанного документа стоит ориентироваться на подобные документы, размещённые на ведущих интернет-площадках.
Ответственность за отсутствие политики обработки персональных данных установлена в ст. 13.12 КОАП РФ: до 1000 руб. на руководителя компании; до 10 000 рублей выплатит сама компания.
Кто отвечает за нарушения на Промосайте?
Скорее всего, претензии будут предъявлены тому лицу, с деятельность которой ассоциируется сайт. Если на Промосайте размещены информация о владельце сайта, то претензии будут предъявляться к нему. Если владелец неизвестен (или компания, указанная в качестве владельца, отказалась своего владения сайтом), то претензии будут предъявлены к администратору сайта.

3.5.2. Проведение акции через мобильное приложение

В отношении Акций, проводимых через Мобильных приложения, действуют всё те же требования к информации, которые установлены для Промосайтов.

3.5.3. Проведение акции с использованием «витрины призов»

Наличие «витрины призов» на Промосайте позволяет Призёрам осуществить заказ и доставку Приза. В случае если такую «витрину призов» обслуживает Организатор, проблем никаких в Акции не возникает, она проходит в обычном порядке. В случае если подобная «витрина призов» – это сервис, предоставляемый сторонней организацией, возникает вопрос передачи персональных данных Призёров компании, предоставляющей такой сервис. В таком случае, в Правилах необходимо уведомить Участников о том, что их персональные данные будут передаваться этой компании с целью вручения Призов.
Также возникает вопрос ответственности перед Участником за выдачу Приза. До момента доставки Приза перед Участником ответственность по-прежнему несёт Организатор.

3.6. Порядок формирования легальной базы для рекламных рассылок

В случае если персональные данные Участников планируется использовать для рекламных рассылок, следует получить их согласие на дальнейшее получение рекламных сообщений по сетям электросвязи (в том числе, по радиотелефонной связи и по электронной почте, через мобильные месенджеры).
В соответствии с с. 1 ст. 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Как всегда, идеальным доказательством согласия абонента является собственноручно заполненное и подписанное согласие на получение рекламных сообщений. В тоже время, если сбор идёт в рамках Акции. Проводимой в интернете, также существует возможность формирования легальной базы данных для рекламных рассылок.
Для получения согласия, которое можно затем доказать, следует использовать следующий алгоритм действий:
1) В Правилах Акции следует прямо указать, что цель сбора персональных данных – формирование базы данных для рекламных рассылок. Принимая участие в Акции. Участник даёт своё согласие на получение рекламы по каналам электросвязи, указанных при регистрации на Промосайте.
2) Далее необходимо установить процедуру «верификации» телефона: на номер мобильного телефона поступает проверочный звонок (записывается) или Участник обязан сделать ответное смс-сообщение в целях подтверждения своего согласия получать рекламу на указанный номер.
3) Для подтверждения адреса электронной почты Участник обязан отправить со своего адреса письмо-согласие на получение рекламной рассылки.
В случае если Заказчик сохранит базу собранных доказательств согласия абонентов, он может осуществлять легальные рекламные рассылки.
В противном случае, за каждое необоснованно отправленное смс-сообщение или рекламное письмо на электронную почту, рекламодатель может быть наказан штрафом от 100 до 500 тысяч рублей.

4. Понятия и определения

Азартная механика – способ определения Победителей в Акции, близкий к азартным играм: тотализатор, пари, рулетка, кости, покер, игровые автоматы. Примеры: 1) угадай победителя чемпионата по футболу и получи Приз; 2) сделай ставку в онлайн-игре на игрока, если он победит, ты получишь Приз; 3) покупатель подносит чек со штрих-кодом к автомату, автомат сканирует штрих-код и осуществляет индивидуальный розыгрыш Призов в отношении покупателя. Акция с Азартной механикой отличается от азартной игры тем, что Акция для Участников бесплатна, они не вносят платы и не рискуют потерять деньги. На данный момент нет прямого запрета использовать Азартные механики в Акциях, в то же время, существует определённый риск проведения подобных Акций (подробнее – в п. 3.2.6).

Акция – рекламная акция и мотивационная программа, упомянутые вместе.

Акция с Гарантированными призами – Акция (вид Акции), в рамках которых вручаются так называемые «гарантированные призы» за выполнение Участником определённых действий (задания). Понятие «гарантированные призы» является общеупотребимым, законодательством не установлено (Глава 56 ГК РФ устанавливает понятие «публичное обещание награды», которое фактически определяет взаимоотношения Участника и Организатора в данном случае, но не пользуется популярностью у юристов). При этом действия Участника не оцениваются (как в творческом Конкурсе) и для выбора Победителя не проводится никакой процедуры определения Победителей (как в Розыгрышах). Гарантированные призы могут вручаться всем Участникам, выполнившим задание (например, всем новым пользователям сайта, прошедшим регистрацию, вручается ссылка на аудиокнигу), или при достижении определённых результатов (например, найди в онлайн-игре изображение продукта, кликни по нему и получи гарантированный приз), к Акциям с Гарантированными призами также относятся Бонусные накопительные Акции для покупателей, Бонусные накопительные Программы для продавцов, Акции «Каждый N-ный».
Бестиражный розыгрыш – процедура выбора победителей в Розыгрыше, когда Организатор наносит на любой носитель (в т.ч. – в электронном формате) скрытые надписи, некоторые из которых выигрышные, а Участник вскрывает надписи. Примеры: 1) в магазине при осуществлении покупки на сумму от 1000 рублей выдаются скретч-карты, Участник стирает скретч-слой и видит название Приза; 2) на Промосайте Участник видит три карты, под одной из которых скрыт выигрыш, Участник должен кликнуть по одной из них; 3) под крышкой продукта находятся части изображения домика, тот покупатель, который соберёт все части домика, получит Приз; 4) акция «Монополия», ежегодно проводимая в Макдональдс (найти на стикерах названия улиц и собрать их очередность). Бестиражный розыгрыш относится к Лотерейной механике.

Бонусная накопительная Акция для покупателей – подвид рекламной Акции с Гарантированными призами, в рамках которой Участники – физические лица накапливают призовые баллы (бонусы) за совершение каких-то действий. В случае если накопление баллов идёт за совершённые покупки, то доходы Участников освобождены от налогообложения (п. 3.1.4.5). В случае если балы начисляются безвозмездно (например, за регистрацию на сайте, за репост и т.п.), то ставка НДФЛ за полученные Призы по таким Баллам составляет 35% (п. 3.4.1.2). Таким образом, при обслуживании указанных Акций встаёт вопрос о необходимости раздельного учёта начисленных баллов (если стоит цель досконально соблюдать закон).
Бонусная накопительная Программа для продавцов – Мотивационная программа с Гарантированными призами, в рамках которой Участники накапливают призовые баллы (бонусы) за совершение продаж продукции. В случае если Участниками в такой Программе выступают физические лица, то Организатор обязан выполнять функции налогового агента (подробнее – в п. 3.4.2), в случае если Участниками являются коммерческие субъекты, то Организатор освобождён от выполнения функций налогового агента (подробнее – в п. 3.4.3). Ставка НДФЛ по подаркам, полученным в рамках такой Программы, составляет 13%.

Вид акции – категория в условной классификация акций, зависящая от алгоритма выбора призёров/победителей. Выделяют три основных группы видов акций: творческий конкурс (призёр выбирается жюри), розыгрыш (призёр определяет случай), гарантированные призы (призёр гарантированно получает приз за свои действия). Названия условные, на практике используются различные термины: акция, мероприятие, программа, конкурс, игра, розыгрыш, лотерея и т.д. При этом, часто термины не соответствуют содержанию, например, лотерея называется «конкурс», а творческий конкурс «акция с гарантированными призами». Такая ошибка не влияет на содержание, суд или уполномоченный орган будут смотреть именно на способ выбора призёров, а не на то, как Организатор назвал свою Акцию. Поэтому использовать можно любой термин (кроме «лотереи», он не запрещён, но не рекомендуем).

Заявки – устоявшийся термин, применяемый юристами в Правилах, обозначающий волеизъявление Участника на участие в Акции. Применяется в отношении Акций, проводимых в виде тиражного Розыгрыша и «Каждый N-ный». Подача Заявки заключается в выполнении Участником требований, установленных Правилами. Например: – купить товар, – пройти авторизацию на сайте, – зарегистрировать код с товара. Участник, выполнивший перечисленные действия, признаётся подавшим Заявку на участие в Акции.

Жюри (Комиссия) – комиссия (конкурсная, независимая, тиражная и т.п.), состоящая не менее чем из трёх членов, один из которых назначается председателем. Назначается приказом руководителя Организатора для подведения итогов практически любой Акции, за исключением Акций с Гарантированными призами и Тиражных рекламных розыгрышей. В Конкурсе жюри непосредственно осуществляет выбор Победителей, своим субъективным мнением выбирая лучшие Работы. В Розыгрышах Комиссия проводит действия, установленные Правилами и определяет Победителя волей случая.

«Каждый N-ный» – вид Акции, относимый к Акциям с Гарантированными призами, при проведении которых Гарантированные призы вручаются не всем Участникам, а только тем, кто выполнил какое-то действие и в определённом порядке очерёдности. При этом Организатор заранее, в Правилах, устанавливает отборочный шаг «N» (например, «Приз каждому 1000-му покупателю»).

Конкурс – Акция (вид Акции), проводимая в виде творческого конкурса. «Творческий» означает, что Участникам необходимо применить какие-то личные навыки или умения и создать Работу, которая представляется Жюри для субъективной оценки. В Конкурсе побеждают Участники, представившие лучшие Работы (В случае если в творческом Конкурсе призы вручаются абсолютно всем Участникам и притом одинакового достоинства, такая Акция, хоть и является творческой и имеющей общественно-полезную составляющую, является Акцией, связанной с вручением Гарантированных призов). На практике встречается позиция использования термина «Конкурс» и для прочих Акций, чаше всего Розыгрышей. Подобная позиция представляется неудачной, так как в ГК РФ существует глава 57 «Публичный конкурс», раскрывающий порядок проведения Конкурсов, при этом, в главе установлено, что Конкурс обязательно должен быть направлен на достижение общественно-полезных целей. Творческий Конкурс всегда имеет такую цель побочно, исходя из смысла самого понятия «творчество». В то время как участие в Розыгрыше связать с общественно-полезной целью представляется невозможным.

Лотерейная механика – способ определения Победителей, устанавливаемых в ранее действовавшей редакции Закона о лотереях для проведения розыгрышей в Стимулирующих лотереях. Признаки лотерейной механики: 1) выбор Победителя носит случайный характер; 2) бестиражная лотерейная механика – на лотерейный билет или любой носитель наносятся скрытые надписи, некоторые из которых являются выигрышными, Участник обязан обнаружить надпись (стереть скретч-слой, открыть одну из нескольких карточек, найти под крышкой слово и т.п.); 3) тиражная лотерейная механика – выбор Победителей осуществляется после сбора всех Заявок, случайно (выбор номера из лотерейного барабана, бочонка из мешка, генератор случайных чисел и т.п. способы). На данный момент нет прямого запрета использовать Лотерейные механики в рекламных розыгрышах, в то же время, существует определённый риск признания таких Акций лотереей (подробнее – в п. 3.2.5).

Мотивационная программа – стимулирующая продажи продукции, услуг акция любого вида (Гарантированные призы, Конкурс, Розыгрыш), направленная на продавцов, которыми могут выступать1) коммерческие субъекты (компании, ИП, официальные дистрибьюторы, торговые точки и т.п.); 2) сотрудники: продавцы, менеджеры, лица, принимающие решения о закупках.

Мобильное приложение – специально разработанное приложение под конкретную мобильную платформу. Рекламная информация, распространяемая с помощью Мобильного приложения, считается распространённой по каналам электросвязи.
Онлайн-игра – компьютерная игра, победителям которой (или за определённые достижения в которой) вручаются Призы. Разновидность Акции с Гарантированными призами.

Оператор – этот термин иногда используется в Правилах, взят из лотерейного законодательства. Обычно означает подрядчика, помогающего организатору провести Акцию. С юридической точки зрения сам термин ничего не означает. Вместо него можно использовать любые иные термины: подрядчик, исполнитель, обслуживающая компания, агентство и т.п.

Оператор персональных данных – этот термин установлен Законом о защите персональных данных. Это юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными. Этот термин актуален в Акциях, в которых собираются Персональных данные. Оператором персональных данных чаще всего выступает Организатор Акции, а в некоторых случаях по договору такую обязанность можно закрепить за заказчиком Акции либо за подрядчиком, обеспечивающим техническое исполнение Акции.

Оператор информационной системы – понятие, установленное в Законе об информации, это гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных. Фактически, термин относится к администратору Промосайта, которым, чаще всего, выступает рекламное агентство.

Организатор – лицо, объявившее Акцию. Это может быть компания, ИП, гражданин, в том числе – иностранные. Обычно сведения об Организаторе указываются в Правилах. Обязанности Организатора Акции традиционно лежат на компании, которая задумала проведение Акции, выделяет средства на её проведение. В то же время, функции Организатора могут быть переданы рекламному агентству, сопровождающему в полной мере Акцию, а также подрядчику, выполняющему одну из функций, связанных с организацией Акции (передача обязанностей Организатора закрепляется в договоре).

Персональные данные – информация о физических лиц, позволяющая идентифицировать это лицо: ФИО, номер телефона, адрес электронной почты, аккаунт в социальной сети, паспортные данные, фотографии и т.п. На практике существуют споры, является ли та или иная информация персональными данными. Например, существует мнение, что номера телефонов без ФИО не является базой с персональными данными. Тем не менее, в вопросе отнесения той или иной личной информации к персональным данным рекомендуем исходить из принципа, что любые сведения о Участниках-физических лицах, получаемые в рамках Акции, являются персональными данными.

Правила (условия) – объявление о проведении Акции. Закон не устанавливает каких-то особых требований к формату правил. Обычно это текст, размещается на Промосайте для публичного доступа. Однако, если это локальная Акция, на территории магазина, то Правила могут быть размещены в виде распечатки в самом магазине. При рекламе Стимулирующих мероприятий обязательно указывать ссылку на источник информации о Правилах.
Призёр (победитель) – участник, которому в рамках Акции вручается приз.

Призы – материальные или нематериальные выгоды, получаемые Призёрами от участия в Акции. Можно использовать любые термины: призы, подарки, награды, выигрыши и т.п.

Промосайт – сайт (или веб-страница, в том числе – топик в социальной сети), на котором размещается информация об Акции, а также с помощью которого в некоторых случаях проводится Акция. Правовые требования к Промосайтам такие же, как и к обычным сайтам. Если через сайт собирается персональная информация об участниках, необходимо выполнять требования Закона о защите персональных данных. Рекламная информация, размещённая на Промосайте, должна соответствовать Закону о рекламе. На Промосайте не требуется размещать возрастной знак, если информация на сайте соответствует Закону о защите детей от ненадлежащей информации.

Работа – термин, установленный законом (Ст. 1057 ГК РФ), обозначающий волеизъявление Участника на участие в творческом Конкурсе, заключающееся в выполнении задания, установленного в Правилах. Чаше всего Работа носит творческих характер: сделать фотографию, видео, что-то нарисовать, написать.

Реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе). Соответственно, существуют два признака, позволяющие отнести то или иное сообщение к рекламе: 1) адресовано неопределённому кругу лиц; 2) привлечение внимания к объекту рекламирования.

Рекламная акция – стимулирующая продажи (или продвижение на рынке) продукции, услуг акция любого вида (Розыгрыш, Конкурс, Гарантированные призы), направленная на конечных пользователей – покупателей физических лиц.

Розыгрыш – Акция (вид Акции), в которой Участники подают Заявки на участие в розыгрыше, а Организатор осуществляет выбор Призёров. Существует два вида Розыгрышей: 1) бестиражный Розыгрыш (относится к Лотерейной механике), когда Организатор наносит на любой носитель (в т.ч. – в электронном формате) скрытые надписи, некоторые из которых выигрышные, а Участник вскрывает надписи; 2) тиражный, когда действие происходит поэтапно: сначала Участники подают Заявки, а затем Организатор среди всех Участников выбирает Победителей. Тиражный Розыгрыш может быть признан Лотерейной механикой, если используются традиционные «лотерейные» способы отбора Победителей, а именно: генератор случайных чисел, лотерейный барабан, бочонок из мешка, рулетка с названием приза и т.п. случайные способы отбора Победителей. В случае если тиражный Розыгрыш проводится без использования традиционных лотерейных способов отбора Победителей, такой розыгрыш Лотерейной механикой не является. Примеры таких нетрадиционных способов выбора Победителей: 1) выбор победителя с помощью Формулы, 2) выбор победителя зависит от внешних факторов, например, Жюри обращается к нескольким разным людям, которые называют числа от 0 до 9, их ответы в совокупности определяют номер выигрышной Заявки. К Розыгрышам также можно отнести все Азартные механики выбора Победителей.

Стимулирующая лотерея – термин, с 2014 года потерявший свою актуальность, так как исключён из российского законодательства с принятием ФЗ-14. Ранее использовался в Законе о лотереях для обозначения бесплатных лотерей, когда призовой фонд формируется за счёт организатора, а не за счёт продажи лотерейных билетов. Признаки стимулирующей лотереи: 1) выбор победителей основан на случайном отборе [Действующее законодательство не расшифровывает понятие случайности. В теории вероятностей случайной величиной называется величина, которая в результате опыта может принять то или иное значение, причем неизвестно заранее, какое именно (Вентцель Е.С. Теория вероятностей: Учеб. для вузов. – 6-е изд. стер. – М.: Высш. шк., 1999. – 576 c., стр. 32).]; 2) призовой фонд формируется за счёт организатора.

Стимулирующее мероприятие – актуальный термин, установленный ст. 9 Закона о рекламе. Это конкурс, игра или иное подобное мероприятие, условием участия в котором является приобретение определенного товара. К тексту рекламы стимулирующего мероприятия установлены особые требования (перечень приведён в ст. 9 Закона о рекламе). К стимулирующим мероприятиям не относятся: конкурсы и игры, для участия в которых ничего покупать не нужно; акции, в которых вручаются гарантированные призы абсолютно всем и нет какого-то соревнования за врученный приз (типа: призы первым 100-та покупателям, каждый N и т.п.). Т.о. это любая игровая рекламная акция, для участия в которой потребителям необходимо приобретать продукцию. Тем не менее, рекомендуем придерживаться установленных в ст. 9 Закона о рекламе требований при проведении любых рекламных акций.
Тиражный Розыгрыш – процедура выбора Победителей, осуществляемая единовременно, после сбора всех Заявок, участвующих в Розыгрыше. Пример: 1) в течение месяца Участники регистрировали на Промосайте коды, а затем были отобраны Победители; 2) покупатели торгового центра, совершив покупку на 3000 рублей, получали купоны, в день проведения Розыгрыша они явились в ТЦ и опустили отрывную часть купона в барабан, затем были отобраны победители; 3) покупатель находит под крышкой бутылки код, регистрирует его на Промосайте, затем, после окончания срока сбора Заявок, будут определены победители. Процедура отбора Победителей может быть основана на воле случае (Лотерейная механика), осуществляться по Формуле или осуществляться иными нетрадиционными способами.

Участник – лицо, вступившее в Акцию. В Рекламных акциях это только физические лица, в Мотивационных программах Участниками могут быть и юридические лица.

Формула – способ отбора Победителей в тиражных Розыгрышах, основанный на математической формуле. Формула устанавливается Организатором в Правилах. Самая распространённая Формула на данный момент: N = КЗ/КП, где N – номер выигрышной Заявки, КЗ – количество Заявок, поданных за всю Акцию, КП – количество разыгрываемых Призов. Отбор Победителей по формуле не может быть признан Лотерейной механикой, так как не предусмотрен ни предыдущей, ни ныне действующей редакцией Закона о лотереях, а также в связи с тем, что математическая Формула никогда не может обеспечить равномерную случайность в выпадении того или иного числа (у разных Заявок разные шансы на выигрыш, а на некоторые Заявки выигрыш вообще никогда не падёт). Если перенести указанный принцип на выбор победителей в лотерее, то при случайном определении выигрышей, каждый участник имеет одинаковые шансы на выигрыш. В математической Формуле всегда существует дефект случайности, так как в ней имеются постоянные величины (например, количество призов). Простейшая математическая проверка показывает, что выигрыш всегда выпадает в определённый диапазон. Таким образом, алгоритм определения победителей не может быть признан случайным в лотерейном смысле.
В рассмотренном примере у первой Заявки нет шансов на выигрыш, как только КЗ превысит КП, в то же время, последняя Заявка выигрывает всегда (если рассматривать абстрактно, без учёта необходимости математического сокращения нецелого N).

5. Нормативно-правовые источники

– Гражданский кодекс Российской Федерации (далее по тексту «ГК»).
– Налоговый кодекс Российской Федерации (далее по тексту «НК»).
– Федеральный закон от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» (далее по тексту – Закон о лотереях).
– Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (Закон об информации).
– Федеральный закон от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" (Закон о защите детей от информации).
– Федеральный закон от 28.12.2013 N 416-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О лотереях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ФЗ-416).
– Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 08.03.2015, с изм. от 03.07.2016) "О рекламе" (Закон о рекламе).
– Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ (ред. от 21.07.2014) "О персональных данных" (Закон о защите персональных данных).